正当防卫制度的适用现状与制度完善

孙凤荣

（南开大学 法学院，天津 300350）

近几年，正当防卫案件不断进入公众视野，比较典型的案例，如：邓玉娇案、于欢案、昆山夺刀反杀案、赵宇正当防卫案、河北反杀案等。其中，第三起案件由警方认定为正当防卫，不予追究刑事责任。第四、第五起案件是由检察院认定为正当防卫，作出不起诉决定，不予追究刑事责任。可以看出，正当防卫制度在一定程度上得到发展，公安机关和检察机关在责任担当方面确实有一些进步。但是，不能否认的是，从我国长期的司法实践来看，认定为正当防卫并排除刑罚适用的案件少之又少。

一项好的法律制度，不应仅停留于法律文本之上，更要落实到实际生活之中。正当防卫制度的研究始终是刑法学界和刑事实践部门难以回避的课题。全面落实正当防卫法律制度，需要法律条文精细、严密，然而我国正当防卫制度的法律条文笼统、模糊，导致司法实践中产生诸多不便。法律对公民行为具有引导和规制作用，通过了解法律，公民可以产生对自身行为的合理预期，法律不应该让公民感到困惑，更不能强人所难，当公民合法权益受到侵害时，要让每一个公民都敢说不，并且清楚该如何说不，这一难题亟需刑法学界努力解决。精细化的法律是处理案件的基础，精通并熟练运用法律的司法人员才是处理案件的关键。司法人员精通正当防卫法律条款，在司法实践中践行法条精神，在案件处理的时候充分考虑案件的特殊性和社会影响，准确运用正当防卫制度，追求法律效果和社会效果的统一，保障司法公正，让好人敢做，让坏人罪有应得，是司法人员该有的司法担当。

一、正当防卫制度立法变迁轨迹

我国《刑法》规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”[1]。正当防卫制度是防卫人在面对紧急不法侵害时，为了保护本人或者他人的合法权益，不得已而实施的防卫行为，是刑法中为数不多的违法性阻却事由之一[2]。这一制度的存在，是法律进行利益衡量的结果。

正当防卫制度的确立于国家、社会、人民有益。一是可以使公民的合法权益得到有效保护。刑事案件的发生大多很突然，难以预见。当防卫人的人身和财产利益置于公权力所不能及的时间和空间特定情形下，赋予防卫人以私力救济的可能性，使防卫人保护自身合法利益的行为有法可依，赋予防卫行为法律正当性，防卫人就可以免除刑罚处罚，从而有效保护防卫人合法权益。二是对犯罪分子不法行为起到震慑作用。法律具有规制作用，法律本身就具有减少犯罪的功能，正当防卫制度就是赋予防卫人可以对紧急不法侵害进行防卫而免除刑罚处罚的权利，不法侵害人认识到这一点，便知道自己进行不法侵害时处于法律所谴责、所禁止的地位。考虑到自己的人身和财产都可能成为被打击的对象，甚至可能造成自己丢掉生命的严重后果，就会使不法侵害人内心产生恐惧，打消不法侵害的意图，自觉维护社会秩序和法律的尊严。三是可以伸张社会正义。无论是司法实务部门还是社会公众，都希望拥有安定、公正的社会生活环境，正当防卫是正义与非正义的一场较量，正确适用正当防卫是惩恶扬善的表现，会在司法实践中引导、教育公众自觉遵守法律和社会秩序，使公众对追求公平正义更有信心。

司法实务当中，司法实务部门对于将防卫人行为作无罪处理始终采取谨慎的态度。根据以往典型案例，防卫行为经常被作为防卫过当处理，甚至有人完全否定自卫的性质，将其视为故意犯罪。正当防卫制度在1979年《刑法》中就有规定，但1979年《刑法》对正当防卫的法律规定具有内容笼统，弹性大的特点[3]，既不利于办案人员的主动适用，也不利于鼓励普通公民以正当防卫制度为防卫手段，积极打击违法犯罪行为。在此背景下，社会上出现大量围观违法犯罪行为而无人出手相助的情况。刑法学界意识到这种社会现状产生原因在于刑法文本建构不足，认为通过放宽正当防卫制度的适用条件，增加正当防卫的适用数量的方法，可以改变见人处于危难之中而冷眼相对的社会现状。由此，在1997年刑法中提出的降低正当防卫制度适用标准的意见，受到了刑法学界的一致认可。通过私力救济，平衡法益侵害与法益保护的关系，就是这一立法目的的具体体现。

1997年《刑法》颁布后，人们曾经一度盲目乐观，认为通过修改法律条款，就可以一劳永逸地解决正当防卫制度的适用难题。可是直到今天，正当防卫制度适用问题并没有解决，认定率过低仍然是摆在广大法律工作者面前的难题。近几年社会上出现一系列正当防卫案件，如：昆山夺刀反杀案、于欢案和邓玉娇案。使正当防卫制度再一次成为人们热议的话题。三起案件均实施了防卫行为。从普通民众的视角看，这三个案例中行为人已然具有了正当防卫的实施条件。但是从法院审判角度看，虽然防卫人所面对不法侵害万分紧迫，却依旧要精确衡量防卫行为与侵害行为之间的伤害值大小，要理性判断自己进行防卫时不法侵害是否已经终止。这三起案件最终结果，只有昆山夺刀反杀案符合正当防卫，于欢案和邓玉娇案均认为防卫过当并判处故意伤害罪。如此高的判断标准导致正当防卫认定率只占三分之一。仅通过改变立法解决正当防卫适用难题这条路是行不通的。

二、正当防卫制度适用难的原因分析

我们不禁要问，正当防卫领域为何会表现出此种司法景象？到底是法律条文本身出了问题，还是司法实务部门在司法实务进行中使正当防卫制度变了味道？笔者建议可以从立法和司法两方面分析正当防卫制度的适用难题[4]：

（一）立法层面，公民行使和滥用权利的界线模糊

1.正当防卫的成立条件有五个，分别是：有不法侵害存在；行为人需有保护合法利益的目的；不法侵害在进行之中；被打击人应为不法侵害人；打击程度不应该明显超过侵害严重程度。刑法对成立条件仅是抽象化对客观事实的表述对“谁判断”缺少明文规定标准，由此造成从谁的角度进行判断无定论，司法实践中不断有分歧和争议且同一问题结论迥异。学界和司法实务部门难形成统一标准，后果就是理论和理论冲突，司法判决和理论冲突，司法判决和司法判决冲突。

2.我国刑法虽将正当防卫制度保护的利益分成个人利益、公共利益、国家利益，但是并没有详细规定不同利益的保护条件和保护程度，这种粗放式立法与英美国家精细化立法相比，仍有一定差距。以美国正当防卫为例：美国根据不同法律利益的重要性、侵权程度和产生结果，在刑法中设定了有差别的防卫权行使条件和限度，针对人身权的防卫条件比针对财产的防卫条件明显宽松，针对自己的人身权和针对他人的人身权也有差别[5]。防卫权的分类化立法不仅使法律本身更精细，而且使法律条文更加严谨、合理，而我国的粗放式的整体表述容易增加理解难度，进一步增加法律的不确定性。

（二）司法层面，众多限制导致认定困难

司法实务部门有不敢或不愿认定正当防卫案件的习惯，进一步增加了正当防卫类案件的认定难度。如在成立条件中增设“紧迫性”要件；防卫限度判断中的唯“结果论”;“重定罪，轻量刑”的刑事实务传统及办案人员外在压力等。

1.“紧迫性”成为认定正当防卫案件的增设条件[6]。刑法理论界对“紧迫性”要件暂未形成统一的判定标准。常见理解有以下几种:一是紧迫性要求防卫人已经履行躲避义务且事发突然。反过来，若行为人对发生的不法侵害能够明确预见或能避而不避，在判例中通常的认定是不法侵害不具有紧迫性。比如：明知是行动缓慢的老年人在实施不法侵害而拿起武器予以回击;以及驾车撞死持刀抢劫的行凶者而不是驾车远离行凶者的情形等。或机械看待双方打斗，只要发生肢体接触，就认定为互殴，排除正当防卫的适用。二是紧迫性要求不法侵害“正在进行”。我国司法实务中存在的问题表现在，经常出现将“正在进行”理解为被害人不法侵害作用于防卫人人身或财产等法益的一瞬间，而不是有停顿的持续的全过程。如果行为人在不法侵害的间歇期对不法侵害人进行打击，就容易因为认定缺乏“紧迫性”而被认为属于防卫不适时。甚至认为只有侵害发生的瞬间才能进行打击行为，故而排除正当防卫的适用。比如，在于欢故意伤害案中，虽然于欢及其母亲人身仍被讨债者囚禁，但因于欢在捅刺被害人当时，恰逢不法侵害人的侵害行为处于间歇期，从而认定于欢打击行为缺乏正当防卫的时间要件。一审认定于欢持刀捅刺讨债者的行为成立故意伤害。三是紧迫性要求没有其他救助的可能性。救助可能性包括请求其他个人救助的可能性，也包括请求公权力机关救助的可能性。关于向个人求助，学者认为：若案发现场有亲友或者第三人在场，他人就有劝阻侵害人侵害行为的可能性，故视防卫行为非紧迫情形下的必要之举。而请求公权力救助的方式比较多，通过分析判例可知，向公权力求助情形下的紧迫性，是指对于正在实施严重不法侵害，在时间上不允许防卫人求助于调解机构、仲裁机构及向人民法院提起诉讼等公力救济途径。一些司法实务部门认为，一旦防卫人可以通过向主管机关报告、请求仲裁、提起诉讼等方式维护权益，通常否定侵害的紧迫性。

2.近年来在我国盛行结果无价值论，对正当防卫制度维护司法公正产生诸多消极影响。毫无疑问，在刑事司法审判过程中，将案件事实调查清楚，对犯罪嫌疑人的指控均有确实、充分的证据予以证明，是保证司法公正的基础。随着结果无价值论在我国司法实践中的影响不断增强，越来越多的司法实务部门采用优越法益理论办案，简单对比法益即可得出结论的做法，看似十分适用于实务部门。实际上，这种方法忽略了对案件事实的还原，也缺少对发生时行为人主观方面的认定，只考虑产生后果这一个方面，容易因为“唯结果论”而办错案、办冤案[7]。特别是在发生死亡结果的情况下，防卫行为会被认定为超过限度，很难得到法律的保护。此外，在事实认定方面，正当防卫案件大多具有突发性、变化迅速以及隐蔽性的特点。举证难更加剧正当防卫案件认定难度，增加司法实务部门“唯结果”论的数量，造成辩护人提出的正当防卫意见往往不予采纳的后果。

3.重罪轻刑的传统是影响我国刑事审判公正的原因之一。纵观司法实务部门对以往刑事案件的处理结果可以发现，办案人员一直受到“重定罪、轻量刑”思想的影响，正当防卫制度受这种思想的影响尤其明显[8]。重定罪思想导致办案人员对案件审查过程流于形式，对案件处理采取“和稀泥”的态度。安慰双方家属和回应社会舆论成为司法实务部门的主要目的。结果就是，给行为人定罪，使被害人一方满意；通过防卫过当给行为人从宽处罚，使行为人一方满意；案件协调的好，社会满意，仅此而已。办案人员“和稀泥”的惯用方式有两种：一是先将正当防卫行为机械性地认定为互殴，以故意伤害等罪名定罪处罚，再以被害人存在过错从宽量刑；第二种是直接将防卫行为认定为故意伤害等罪名，辅助以防卫过当作为从宽量刑情节对行为人从宽处罚。长此以往，让正当防卫变成协调双方利益的手段。

4.办案人员压力大，正当防卫的认定不再是客观公正的法律认定过程。一是办案过程中来自当事人及其家属的压力。侵害人一方主张侵害人虽有罪，但不接受或死或重伤的后果。尤其出现侵害人死亡的情况，“死者为大”等思想迫使办案人员承受种种心理压力，甚至出现法官被威胁，若不按照侵害人一方要求审判，就要杀害法官的家人。而防卫人一方认为在受到非法伤害时奋起反抗理应受到法律保护。司法审判机关如果认定防卫人有罪，难服民意。二是案件审判完成后的信访压力。信访问题始终是我国司法实践中的难题，社会上广泛存在“有人死就得有人负责”的观念，面对被害人一方的重压，司法机关很难做出公正审判，认定防卫人因正当防卫而无罪。三是来自于舆论压力。我国有因果报应观念和传统伦理道德，加之公众参与此类案件热情较高，媒体报导更为舆论推波助澜。社会关注度增加，进一步提高办案难度，办案人员在办案时考量各方意见，很难坚持公正办案，如何做出各方都可接受的审判，成为办案人员的首要考量因素，进而导致了“和稀泥”现象。

三、应对正当防卫制度适用难的具体方法

解决法律难题，要秉持哪里有问题，就从哪里着手解决问题的态度。想真正解决正当防卫制度适用难题，理当从立法和司法两个方面下功夫。

（一）增加正当防卫适用，理当立法先行。

1.立法观念应与公众生存与幸福相适应，转变立法国家主义观。这种观念的转变具有非常重要的价值，它直接影响着正当防卫制度的立法理念和制度定位。具体做法如下：需要了解公众怎么看待正当防卫制度，在纠正正当防卫规范或者进行法律解释时，参考公众对待正当防卫的价值判断，从立法的角度降低在正当防卫刑事司法实践中出现违背民众感情的风险[9]。

2.在处理法律规定时，有必要建立表述明确的判断标准，以避免司法实务中正当防卫制度的适用差异。对于这一点，可以借鉴美国经验。相对于中国刑法中正当防卫起因条件判断标准的缺失，美国刑法通过“行为人合理确信”或“理性人合理确信”来明确判断标准，防止分歧的产生[10]。“行为人合理确信”要求只要防卫人本身相信存在自卫所需的构成要件，就拥有了防卫理由。“理性人合理确信”要求一般理性人处于防卫人的位置时，会理性地考量正当防卫的成立条件，从而确立正当防卫判断标准。在这里，我们暂时不讨论“行为人合理确信”或“理性人合理确信”的判断标准，哪个更合理。至少美国刑法通过这种文字的明确规定，确定了判断标准，避免了一定程度上的分歧和争议，这一点值得我们借鉴和学习。

3.根据被侵害法益类型，设置不同防卫类型。不同法律利益的价值不同，非法侵害的程度也可能存在不同，应区别对待，设立不同的防卫权限。我国刑法分则，按照保护客体不同，分为不同章节，设置不同罪名。虽然正当防卫制度是刑法总则规定，但仍有指导分则的作用，刑法分则体系是细化正当防卫的类型和权限的基础。鉴于此，应根据分则罪名所在章节不同，设定相对应的正当防卫权。

（二）司法实务中准确适用，是实现正当防卫制度保障功能的关键[11] 。

1.在司法实务当中，司法人员应将“紧迫性”排除在正当防卫成立要件之外。紧迫性的认定要注意以下细节：一是在司法实务中，办案人员应了解正当防卫行为是法律确认和鼓励的行为，面对不法侵害，任何人都可以行使防卫权。躲避和忍耐不是一种必须遵守的义务，而是一种选择的自由，防卫人既可以选择公权力救济途径，也可选择私权利救济途径。在认定侵权行为时，办案人员要统筹考虑案件，科学地衡量和比较防卫行为和侵害行为所造成的利益损害，不苛求防卫人承担过多的道德责任。此外，虽然防卫起因与防卫意识存在一定相关性，但两者并不具有必然性，不能认为起因瑕疵一定排除防卫意识的存在。正当防卫的成立不能片面地通过双方之间的“口头争执”和“肢体冲突”来否定。双方发生口角或纠纷，并不排除对一方构成非法侵权的可能性。二是应该指出，由于有第三者在场而拒绝公民行使正当防卫权的做法是武断的。在这种情况下，有必要结合案件的特殊情况和“接管状态”来判断防卫人的行为能否符合正当防卫的构成条件。也就是说，只有当第三方实际控制了非法侵权行为，情况才会被有效接管，在这种情况下，行为人是不允许进行正当防卫的。具体来说，应该区分以下三种不同的情形进行理解:首先，不法侵害人在听取他人劝阻，自愿停止侵权行为或者他人对不法侵害人采取完全控制措施，使不法侵害人不能继续危害他人的，从非法侵权行为停止的角度看，事后攻击侵权人不能被视为正当防卫，一般认为是事后防卫。其次，虽然在场的第三方还未完全控制不法侵害人，但是第三方一定会以更有效的防卫手段来制止不法侵害行为[12]。再次，如果第三人因为意志或能力原因未能成功地阻止侵害，那么他们的存在就无法保证受侵害者的法益。在此类情形中，受侵害者当然应该被允许进行自卫来保护自己。三是我们应当注意，正当防卫制度的价值在于打击不法侵害人的损害行为，保护自己或他人的合法利益免受损失。进行正当防卫行为时，应有不法侵害人正在进行不法侵害行为的客观事实[13]。也就是说，侵权行为是否发生，应当根据行为发生时的客观情况来确定，而不能以感觉自己受到威胁或他人受到侵害为防卫依据。如果不法侵害行为并未着手或者已经停止，防卫人此时进行防卫，是不合时宜的、非法的。具体来说，我们需要考虑防卫行为发生过程中，防卫人的主观认识因素并综合其他客观条件予以判断。明知违法行为并未开始或者已经结束，故意实施伤害他人的行为，以故意犯罪论处;相反，如果防卫人错误地认为正在进行非法侵权行为而实施所谓的“防卫”，则是一种假想的防卫，属于过失犯罪或意外事故。

2.应当放宽正当防卫制度的“限度”要求[14]。刑法规定正当防卫制度为犯罪阻却事由，是因为防卫行为是一种可能造成严重损害的自救行为。不法侵害人受损害程度通常与不法侵害人所实施的侵害行为危险程度成正比。这就要求办案人员在确定“重大损害”时要认真考虑现场客观环境，以及行为人的紧张程度。在司法审判中，要避免“唯结果”论，不能因为损害结果的发生而否定正当防卫。经司法机关仔细考虑，防卫人在行使防卫权的过程中造成轻伤的结果，一般不应认定为“重大损害”情形。在打击侵害行为的过程中，防卫人行为虽已经超越制止不法侵害人所必须的限度，但实际产生的伤害结果并不严重的，应该以正当防卫论。

3.主动克服压力，司法实务部门主动担负起保护司法公正的职责。司法人员在认定正当防卫时，应当履行各自的职责，相互配合，严把法律关。侦查机关应当从一开始就严格掌握事实和证据，对于造成死亡后果的重大案件，检察机关也可以提前介入，指导侦查，并可以监督司法机关公正审判。必须要杜绝一旦发生重伤死亡后果的防卫案件，为减轻死伤者家人的信访、上访可能性或社会舆论压力，就无视司法程序，直接在本环节不予认定正当防卫，将自身压力传递到诉讼的后续环节，这是司法实务部门应有的司法态度。对正当防卫案件的认定，不能采取“和稀泥”的态度，而是审慎考量正当防卫的诸构成要件进行全面的分析和认定。其次，对于特别重要和复杂的案件，可以指定具有深厚法律知识和丰富经验的司法人员处理，或者由司法实务部门领导集中处理，也可以创新司法公开方式，将典型案件审判作为公众了解正当防卫制度的“活课堂”，邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审，让公众接近案件事实，了解案件事实，体会案件当事人所知所感，及时消除社会疑虑。还可以邀请专家学者举行听证会等方式，准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场，争取社会各界的理解和认同，彰显司法公信力。

立法建设的不足和司法适用的困难，在一定程度上导致了近20年来我国正当防卫理论研究发展缓慢、生命力下降的总趋势。无论是研究方法的创新，还是研究内容的突破，都无法与刑法通论的许多其他领域相比。在司法实践中，尽管新刑法颁布，但重结果轻程序的司法习惯并未放松，死者为大、死人就要闹的司法环境并无改进。立法初衷虽好，却无法扭转该制度认定率偏低的趋势。法律文本无法应用于司法实践中，不久就会沦为僵尸条款，无法发挥维护社会正义的作用，丧失公信力，就会像危楼一样，随时可能被抛弃[15]。本文基于司法现实问题所提对策，意在改善正当防卫制度在刑法中的地位不断下降的现状，解放受约束的公民的防卫权。增加正当防卫的适用数量是一个过程，更需要刑法学界的不懈努力。笔者希望通过法律解释可以细化正当防卫条文，司法实务部门可以各司其职，不推诿、扯皮，在多方共同努力之下，正当防卫制度定会进一步发展，为公平正义保驾护航。