出罪事由的体系性位置比较研究

柯 明，王奕琛

（1. 四川省人民检察院，四川 成都610031；2. 北京师范大学 法学院，北京100875）

近年来，在关于犯罪构成体系的激烈争论中，出罪事由的体系性位置最为犯罪构成体系重构论者所诟病。重构论者认为，我国犯罪构成体系入罪与出罪未能统一于同一过程，出罪机制不畅［1］。我国的正当防卫、紧急避险是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。采用正当防卫、紧急避险“形式上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性，因而不具有犯罪构成”这样一种论证思路，使得极度宣称以社会危害性为中心的犯罪构成实际上具有形式化的特征。这是四要件的犯罪构成的结构性缺失。正是这一结构性缺失决定了四要件的犯罪构成不可避免地走向被颠覆的最终命运［2］。那么，我国通行的“四要件”犯罪构成体系是否真的如重构论者所主张的那样出罪机制不畅、存在结构性缺失？厘清上述问题，对于我国犯罪构成体系的坚持与完善，大有裨益。

一、出罪事由概念的界定

准确界定出罪事由这一概念，首先要对出罪这一前提性概念进行讨论。有学者认为，出罪，是指司法定罪活动中把有罪归为无罪的情形，其中并不包括不构成犯罪而归为无罪的情形。出罪的前提是有罪，判断有罪与否的标准是刑法规定的犯罪构成［3］。还有学者认为，立法出罪，是指通过刑法修订的方式，将原本刑法规定为犯罪的行为从犯罪范围中剔除出去，也即将原先规定为犯罪的行为不再规定为犯罪。司法出罪，是指在现有刑法规定、现有犯罪构成理论、现有犯罪认定制度的基础上，裁判者根据既有的规范、刑法理论，将已经进入犯罪评定圈的行为从犯罪圈中排出、不再认定为犯罪的过程。刑法出罪功能上的出罪，则是指刑法通过特定规定或机能将特定情形从犯罪中予以排除的功能［4］。

笔者认为，前一观点所界定的“出罪”完全可以为后一观点所界定的“司法出罪”所包含，将有罪归为无罪的情形，将看似形式上符合犯罪构成但实质上又不成立犯罪的行为归为无罪情形，以及将根本就不符合犯罪构成的行为归为无罪的情形，均同属于经审判者自由裁量、最终被判处无罪的情形。换言之，司法出罪应当指的是以下三种情形：（1）将有罪归为无罪；（2）将看似形式上符合犯罪构成但实质上又不成立犯罪的行为归为无罪；（3）将根本就不符合犯罪构成的行为归为无罪。之所以“司法出罪”包含上述三种情形，是因为在司法层面讨论出罪，要解决的是司法过程中判断行为是否构成犯罪的问题。那么，根本就不符合犯罪构成的行为因当然不是犯罪而出罪，看似形式上符合犯罪构成但实质上又不成立犯罪的行为因欠缺构成要件要素而出罪，有罪的行为因立法规定（如已过追诉时效）而出罪，对这些情形均需要在司法出罪判断过程中予以考虑。

而“立法出罪”则基本上与“除罪化”“非犯罪化”概念相等同，是指通过立法的方式将本来刑法规定为犯罪的行为归为无罪，即将有罪归为无罪的情形。之所以“立法出罪”仅指将有罪归为无罪的情形，是因为在立法层面讨论出罪，就是要通过立法的方式缩小犯罪圈，将原本属于犯罪的行为排除出犯罪圈。由此，显而易见的是，根本就不符合犯罪构成的行为以及看似形式上符合犯罪构成但实质上又不成立犯罪的行为，因本就不构成犯罪而不涉及立法出罪问题。

至于“刑法出罪功能上的出罪”这一概念，则完全没有必要单独划分出来，因为刑法出罪的功能在立法层面、司法层面以及犯罪构成理论层面均能够得以体现。也就是说，“刑法出罪功能上的出罪”与“立法出罪”“司法出罪”不属于同一层次上的概念。“犯罪构成理论上的出罪”与“立法出罪”“司法出罪”同属于一个层次的概念，分别表明学理研究领域、立法领域、司法领域的出罪问题。犯罪构成理论作为理论层面的基础性理论，一方面具有入罪的功能，另一方面具有出罪的功能。因此，在犯罪构成层面讨论出罪，就不应包含将有罪归为无罪、将根本就不符合犯罪构成的行为归为无罪两种情形。犯罪构成理论上的出罪，仅指将看似形式上符合犯罪构成但实质上又不成立犯罪的行为归为无罪的情形。本文所讨论的出罪是指犯罪构成理论上的出罪。出罪事由是指那些在犯罪构成理论内部看似形式上符合犯罪构成，但实质上又无法使犯罪得以成立的事实和理由。

二、国外出罪事由体系性地位评析

（一）英美法系出罪事由体系性地位评析

美国刑法的犯罪构成体系为双层次犯罪构成体系。其中，第一层次是犯罪本体要件，第二层次是责任充足条件。犯罪本体要件将刑法分则规定的多种多样的构成要件抽象为犯罪行为和犯罪心态两方面的内容。这一要件是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏犯罪本体要件。在司法过程中，控诉方负有举证责任；一旦证明被告人的行为符合犯罪本体要件，就可以推断被告人具有刑事责任基础。如果被告人不提出抗辩，其行为即可成立犯罪。由此，要成立犯罪，除了必须具备犯罪本体要件外，还必须有排除合法辩护的可能。具体而言，在司法过程中，这些合法辩护事由可以分为两类：一类是“可得宽恕”，包括未成年、错误、精神病、被迫行为等；另一类是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套等［5］。

英国刑法理论认为，只有当法定的心理状态存在时，一个人才能对他的行为负刑事责任，用拉丁格言来说就是“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪（actusnonfacitreumnisimenssitrea）”。只有当适当的犯意同时存在时，犯罪行为才构成犯罪。这一规则是普遍适用的，除了普通法中的辩护事由精神病例外。在提出普通法中其他辩护事由如挑拨、自卫、无意识行为或强迫的场合，被告人只需就辩护事由的构成条件提出证据，之后仍由控诉方说服陪审团构成条件中至少有一个不存在。如果存在关于辩护事由的证据，即使不是被告人提出，法官也必须引导陪审团作无罪宣告，除非陪审团确信被告人的证明不成立。但成文法中则可能或明确或隐含地让被告方承担举证责任［6］。

英美法系刑法采取的是双层次犯罪构成体系。这一犯罪构成理论要求，成立犯罪，既要满足正面的、积极的犯罪成立条件，又须不存在合法辩护的事由，这里的合法辩护的事由即出罪事由。可见，在双层次犯罪构成体系下，作为出罪事由的合法辩护的事由处在犯罪构成体系内，作为消极的要件否定犯罪的成立，且合法辩护的事由与法律程序密切相关。

英美法系国家的权力组织形式偏属于“协作式官僚组织”，其程序目的偏向于解决纠纷，“协作式组织会产生出要求程序在时间维度上尽量集中的压力。由于这种压力的存在，当事人之间的纠纷便不能以断奏（staccato）的形式来呈现，也不可能分成不连续的步骤陆续展开：当事人之间的竞赛最好是在一场单一的、持续的法庭表演中集中完成。由于不必在上级权威面前重复上演竞赛过程，因而诉讼程序又得到进一步的集中：初审程序在一般情况下具备终审的性质……主审法官在不熟悉案情的情况下来听审。他无法事先研究涉及准备活动的卷宗，因为根本不存在这样的文件。不可避免的是，大量的程序行动——包括在庭审过程中——都是由诉讼当事人来履行的。至少在一开始的时候，他们是唯一能够有效质询证人并提交其他证据的行动者。相应地，信息以一种极具争论性的形势传递出来，从而使一方当事人得以立即挑战另一方所诱导出来的证言或提交的证据”［7］。换言之，基于当事人对抗的需要、审判者的被动姿态、判决的可能终局性，将责任充足要件纳入犯罪构成体系当中就显得尤为重要。如果不将出罪事由这一消极要件置于犯罪构成体系内部，那么，控方只要证明积极要件即犯罪本体要件的存在，原则上就可以认定犯罪的成立。这将导致辩护方的辩护理由可能难以在法庭上得到陈述，由此作出的不合理判决进而也因判决的可能终局性而难以进行申辩。只有将合法辩护事由放入犯罪构成体系内部，使得合法辩护的事由成为判断是否成立犯罪时必须考虑的因素，才能保证当事人的平等对抗、事实审理者的中立裁判。

将作为出罪事由的合法辩护事由置于犯罪构成体系内部，使双层次犯罪构成体系实践性、简便性与动态性的特征［8］体现得更为突出。两个层次的要件相互对合、简单明了，前一层次的要件肯定犯罪成立，后一层次的要件否定犯罪成立，这反映了司法实践认定犯罪的动态过程，便于把握。

由此，我国有学者认为，借鉴英美法系双层次犯罪构成模式，吸纳我国传统犯罪构成体系中的合理成分，实现经验与理性的沟通，应当成为改造中国传统犯罪构成体系的努力方向。重构后的中国犯罪构成体系由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。犯罪基础要件由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成。犯罪充足要件则包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当化行为［9］。

（二）大陆法系出罪事由体系性地位评析

作为大陆法系犯罪论体系典型代表的德、日犯罪论体系先后经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系、新古典与目的论结合体系等体系的演进。就构成要件实质内涵的理解、构成要件符合性与违法性、有责性的关系判断、“违法是否仅包含客观要素”等问题而言，各体系间存在着不同的看法。

在古典犯罪论体系中，构成要件是纯粹记述性、中立性的，不包含规范性、主观性要素。构成要件符合性与违法性、有责性之间不存在任何关系，构成要件没有违法性推定机能和有责性推定机能。因此，在违法性判断阶段，违法性的判断是积极的，只是在例外的情况下才消极地判断是否存在法定的违法阻却事由。在有责性判断阶段，责任能力、故意、过失是责任的要素，责任的前提是行为人具有责任能力，责任的形态是故意和过失［10］。

在新古典犯罪论体系中，主观的构成要件要素、规范的构成要件要素、实质的违法性要素和客观的责任要素被发现。如M.E.迈尔（M.E.Mayer）认为，构成要件要素是规范的要素，构成要件是违法性的认识根据，构成要件具有违法性的推定机能；行为只要符合构成要件，就可以推定具有违法性，但仍应当区分构成要件与违法性。梅茨格（Mezger）则认为，构成要件是违法性的实在根据，构成要件符合性的判断同时就是违法性的判断，符合构成要件的行为只要不存在违法阻却事由就是违法。构成要件与违法性是一体的，构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立意义，在与违法性的关系上则几乎丧失独立性。主观的违法要素是存在的。而在进行违法性判断时，除了要考虑形式违法性，还应考虑实质的违法性，亦即承认超法规的违法阻却事由。在责任判断时，故意、过失仍属于责任的形态，而非构成要件要素。默克尔（Merkel）提出的消极构成要件理论则认为，违法性应当消解在构成要件中，违法阻却事由属于消极的构成要件要素，只有不存在正当防卫等正当化事由才能够满足构成要件符合性；犯罪论体系分为不法与责任两个阶层［11］。

在目的主义犯罪论体系中，目的行为论是核心。韦尔策尔（Welzel）提出的目的行为论认为，人以因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动会产生一定的结果，据此设立各种各样的目的并选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划地进行活动。目的行为论使得故意、过失成为构成要件要素，而非责任要素；违法性认识从故意中脱离，成为责任要素；不法由行为无价值与结果无价值共同决定，并且重视“人的不法”。违法性判断仍然为消极判断，且实质违法性论仍应予以保留［12］。

新古典与目的论结合体系和新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系的不同之处在于，否定目的行为论，并在肯定构成要件的故意的同时，也承认责任故意。除上述不同之外，新古典与目的论结合体系与目的主义犯罪论体系的基本内容是相同的。新古典与目的论结合体系是德国刑法理论上的通说［13］。

从上述犯罪论体系中可以看出，无论对于构成要件实质内涵如何理解，在各三阶层犯罪论体系中，均是从积极和消极两个方面认定犯罪是否成立。违法性判断阶段的违法阻却事由和有责性判断阶段的责任阻却事由属于消极方面的犯罪成立要素；结合上文对出罪事由的界定来看，其即属于出罪事由。具体而言，违法阻却事由主要包括正当防卫、紧急避险及超法规的违法阻却事由，责任阻却事由主要包括责任能力、违法性认识可能性和期待可能性。由此可见，出罪事由均被置于在犯罪成立条件体系内，并主要集中在违法性和有责性这两个阶层，属于认定犯罪成立时必须考量的因素。

将作为出罪事由的违法阻却事由和责任阻却事由置于犯罪成立条件体系内，使得三阶层犯罪论体系的阶层性、体系内出罪特征体现得更为突出。所谓位阶式的思维方法，是指层层递进式的逻辑思维方法。这种思维方法不仅限定了定罪的阶层与顺序，而且使后一阶层的判断结论受到前一阶层的判断结论的严格限制，从而使定罪的司法过程呈现出一种递进式结构，并把那些非罪行为从犯罪的范围中予以逐个排除［14］。

之所以德、日刑法理论注重犯罪论体系的逻辑性、阶层性，是因为德、日等国家偏向于“科层理想型”的权力组织形式。在科层理想型的权力组织中，技术性决策的进路是“法条主义（legalistic）”。“如果相关的事实被认为可以根据某一规范性的标准而纳入某一特殊类型，官员们就应当作出相应的类型化决策……决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估”［15］，特别是其中的逻辑法条主义，“偏向于一种包罗万象的规划，并偏爱那些更加脱离语境并因此更具一般性的标准：在一种情况下，很容易形成一个由环环相扣的原则和规则所构成的网络……决策标准的排序（ordering）功能得到了突出的强调，确切地说，它们到底要求什么？这个问题的重要性往往比不上这样的事实：某项事物明确地并且持续地受到它们的规制”［16］。正基于此，相关学者尤其是德国的刑法学者，在犯罪论体系当中注重体系的构建，并且对犯罪论体系的逻辑性、位阶性给予了极大程度的关注。而出罪事由作为犯罪成立的消极的要件要素，必须纳入犯罪论体系当中，只有这样，才能保证在面对事实时，使事实能够与决策标准相对应。

因此，我国有一部分学者提出要借鉴三阶层犯罪论体系来重构我国通行的“四要件”犯罪构成体系。而有的学者则在坚持犯罪构成不必重构的立场之上，提出了改良的方案。如陈兴良教授提出了两种重构的方式，一种是直接将三阶层犯罪论体系移植到我国的犯罪构成理论中，另一种是构建罪体——罪责——罪量的犯罪构成体系。在后一种犯罪构成体系中，罪体包括构成要素（主体、行为、客体、结果、因果关系、客观附随情状）和排除事由（正当防卫、紧急避险），罪责包括构成要素（故意、过失、主观附随情状、罪体认识错误）和排除事由（责任无能力、违法性认识错误、期待不可能），罪量包括数额和情节。张明楷教授提出了不法——责任的犯罪成立条件体系。其中，不法包括构成要件符合性（行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系与客观归属）和违法阻却事由（正当防卫、紧急避险、因法益性的阙如阻却违法的事由、基于法益衡量阻却违法的事由），责任包括积极的责任要素（故意、事实认识错误、过失、目的与动机）和消极的责任要素（责任能力、违法性认识可能性、期待可能性）。周光权教授提出了犯罪客观构成要件——犯罪主观构成要件——犯罪排除事由的犯罪构成体系。其中，犯罪客观构成要件包括主体、构成要件行为、作为、不作为、结果、因果关系说与客观归责论，犯罪主观构成要件包括犯罪故意、犯罪过失、事实认识错误、无罪过事件、动机与目的，犯罪排除事由包括违法排除事由（正当防卫、紧急避险、其他违法排除要件）和责任阻却事由（责任无能力、欠缺违法性认识、期待不可能）。黎宏教授提出了犯罪构成客观要件——犯罪构成主观要件的犯罪构成体系。其中，犯罪构成客观要件包括犯罪构成客观要件的内容（危害结果、危害行为、刑法上的因果关系、危害行为的时间、地点、方法、行为主体）和排除社会危害性事由（正当防卫、紧急避险、其他排除社会危害性事由），犯罪构成主观要件包括责任能力、犯罪故意、犯罪过失、认识错误、犯罪目的与犯罪动机、期待可能性。

三、我国“四要件”犯罪构成体系中出罪事由要素评析

我国现在通行的犯罪构成理论是“四要件”犯罪构成理论。在这种理论背景下，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个构成要件有机统一，缺少其中任何一个构成要件都无法成立犯罪，任何一种犯罪的成立均必须具备上述四个要件。在这四个构成要件中，存在诸多的构成要件要素，这些构成要件要素可以区分为入罪事由和出罪事由两类。具体而言，认定为犯罪所必需的构成要件要素属于入罪事由；一旦具备了这些入罪事由，譬如危害行为、危害结果、因果关系、犯罪故意、犯罪过失等，就可以初步认定犯罪的成立；而能够排除犯罪成立的要素属于出罪事由，即在初步认定成立犯罪后，仍需进行否定性判断的构成要件要素，譬如期待可能性、认识错误、正当防卫、紧急避险等。正当防卫、紧急避险等出罪事由一旦成立，就能够推翻原本已经初步认定的成立犯罪的结论。

这里涉及的第一个问题是，刑事责任能力属于入罪事由还是出罪事由？笔者认为，刑事责任能力属于出罪事由。这是因为，从刑事责任能力所涉及的相关因素来看，考察行为人是否具有刑事责任能力，主要是看行为人是否具备刑事责任年龄以及是否属于精神障碍人。而之所以要考虑上述因素，就是为了防止未达到刑事责任年龄的未成年人以及完全无刑事责任能力的精神病人在不具备刑事责任的情况下却承担了本不应当承担的刑事责任。这一否定性、逆向性的思维过程足以表明，刑事责任能力应当属于出罪事由。

这里涉及的第二个问题是，《刑法》第十三条“但书”的规定属于入罪事由还是出罪事由？笔者认为，“但书”是通过“情节显著轻微危害不大的”这一规定将行为排除出犯罪圈，这也属于犯罪构成理论上的出罪。但是，由于《刑法》第十三条规定是关于犯罪概念的规定，而犯罪概念是从总体上划清罪与非罪的界限，犯罪构成是罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准［17］，所以，“但书”所反映的犯罪成立应具备一定的定量因素的要求是遍布于整个犯罪构成的，而非具体的犯罪构成，因而无法被定位于某一特定的构成要件中。而本文探讨的是犯罪构成内具体出罪事由的体系性位置，因此，“但书”不属于本文所探讨的范围。

这里涉及的第三个问题是，出罪事由均在我国“四要件”犯罪构成体系内部吗？我国通行的“四要件”犯罪构成体系内存在刑事责任能力、期待可能性、认识错误等构成要件要素，其中，刑事责任能力被放置在犯罪主体要件当中，期待可能性和认识错误被放置在犯罪主观方面要件当中。但问题是，正当防卫和紧急避险作为正当行为被放置在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个构成要件之后进行讨论。这样的编排，给人的感觉是正当防卫、紧急避险的行为是在行为符合犯罪构成之后，又被排除出犯罪圈。虽然通行的“四要件”犯罪构成理论认为，“正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为”［18］，但是，在四个要件之后讨论正当行为，确实会给人留下正当防卫、紧急避险是在四要件的犯罪构成以外进行讨论，犯罪构成要件是形式要件的印象。有学者试图作出辩解，“将每一个排除犯罪性事由融合在构成要件当中研究，诚然存在形式上的理论脱节现象——一方面要将排除犯罪性事由理论作为犯罪论的单独‘一块’置于犯罪构成理论之外论述，另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内涵于‘要件的审查’中。但是，这种形式上的脱节，乃我国犯罪构成理论特征使然：排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成立的因素所不同的特点，需要在理论上将这一类行为集中研究；但这一类型为作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能”［19］。但是，问题是，如何在单独将正当防卫、紧急避险放置于犯罪构成理论后，又在具体案件的审查过程中，将正当行为融入犯罪构成要件之中？融入的又是哪一犯罪构成要件？由此可见，问题的关键仍在于在我国通行的犯罪构成理论中将正当行为放置在犯罪构成体系的哪一具体位置。

诚然，借鉴英美法系双层次犯罪构成模式，试图将包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当化行为在内的出罪事由作为犯罪充足要件的观点，在理论上确实既可以将正当行为纳入犯罪构成体系内，又可以强调程序正义的价值。但是，这一犯罪构成体系需要相配套的刑事诉讼制度。如上文所述，英美法系国家的权力组织形式偏属于“协作式官僚组织”，其程序目的偏向于解决纠纷。在这一权力组织与诉讼程序中，当事人之间对抗激烈，审判者处于被动姿态。这样，将包括正当行为在内的合法辩护事由作为犯罪充足要件，就既是其国家权力组织形式、司法程序类型的体现，也是一种要求。而我国的权力组织形式更偏向于“科层理想型”，追求的是“法条主义”，强调的是决策标准的体系性、逻辑性，法官作为裁判者在庭审当中起主导的作用，负有查明案件事实、作出法律评价的义务。因此，如果将正当行为作为犯罪充足要件，也同样难以保证辩护人能够因积极地主张合法辩护事由而出罪。更为重要的是，在我国现有犯罪构成体系已具备大多数出罪事由的情况下，仅仅因为正当行为在犯罪构成体系中的体系性位置存在问题就重构整个犯罪论体系，进而改变整个诉讼构造，显然是得不偿失的。借鉴三阶层犯罪论体系对我国犯罪构成理论进行重构的观点也存在上述同样的问题。另外，三阶层犯罪论体系也存在着诸多问题，如体系上前后冲突，现状和初衷背离，有唯体系论的倾向，偏离现实的司法实践等［20］。笔者认为，就正当行为在犯罪构成体系中的位置而言，可行的、经济的做法是将正当行为纳入犯罪构成体系当中。

有观点认为，“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，倒是合适的”［21］。笔者认为，正当行为在形式上是符合犯罪客观方面的。之所以要将正当行为单独放在犯罪构成之后进行讨论，就是为了避免混淆正当行为与犯罪行为之间的界限。如果将正当行为纳入犯罪客观方面中，则犯罪行为与正当行为之间的区分将再次面临难题。

在笔者看来，将正当行为放置在犯罪客体当中进行讨论，是正当行为在犯罪构成体系中的位置问题的可行的解决办法。正当行为虽然会造成一定的损害，但是，其在根本上不具有严重的社会危害性，因此其也就不可能会侵犯犯罪客体，不可能构成犯罪。将正当行为放置在犯罪客体中进行讨论，使得抽象、空洞的犯罪客体的内容具有了规范性，排除了抽象性，彰显了犯罪客体的定罪机能。这样，犯罪构成就真正成为评价罪与非罪的唯一标准。