论我国浮动抵押制度的不足与完善

王奕浓

(辽宁师范大学，辽宁 大连 116000)

一、我国浮动抵押制度存在不足

2007年我国《物权法》正式引入浮动抵押制度制度。浮动抵押的标的具有浮动性，可以使得抵押人更好地利用现有资产，但与此同时也增加了抵押权人所面临的风险与危机，其自身合法权益能否得到实现要因抵押人的经营状况和诚信状况而变化。我国《物权法》第181、189、196三条法条对浮动抵押制度进行了具体的规定。从设立主体，设立客体，成立要件，登记，结晶等情况罗列了相应具体规定，这些法条是浮动抵押制度在现实生活中能够实施的法律基础，但仍存在很多问题要改善。

(一)浮动抵押的客体范围相对较小

我国浮动抵押制度所规定的设押财产区域很窄。笔者认为，从担保价值方面来讲，不动产、知识产权、商誉和其他相关的无具体形态的资产更有价值，而且便于监督控制。我国《物权法》的浮动抵押客体不可以是动产动产以外的财产都排除在外，这样使债务人可以设定浮动抵押的范围规定的过于狭窄，减少了许多项目公司的融资途径，有碍于企业的进步。对于企业自身而言，不动产占企业中资产中较大的比值，但也只能对其设置固定抵押，失去了对其设置浮动抵押的资格，同时也降低了浮动抵押对需要融资的主体的吸引力。

(二)缺少对“正常经营”的具体规定

抵押人在抵押期间可以照常对其财产进行经营、使用、处分是浮动抵押的重要特征。它是债务人在对相关财产设立抵押之后仍然可以使用该财产进行商业经营的重要原因，也是浮动抵押在当今社会越来越受到重视的重要依据。根据《物权法》第189条第2款规定，设立了浮动抵押的抵押权人，无法与在企业自身日常的生产经营活动中已经完成了合理对价的支付同时也取得了具体抵押财产的买受人相对抗。法律明确规定，浮动抵押债权人在抵押债权确定前，没有权利对抵押人日常交易使用、获取利益、处分相关抵押客体进行干预。这项规定是浮动抵押的最显著特征表现，但是我国尚未对何为正常经营，正常经营的具体的限制仍然没有规定。这样使得抵押人有机会对抵押财产随意处分，对抵押权人所享有的对应利益造成伤害。在浮动抵押的设置期间，抵押权人要面临一定的受损风险。

(三)缺乏接管人制度的规定

应当设置接管人制度，抵押权人随时可以因抵押人具有违约行为而接管相关抵押财产，以保证控制了债务人的资产，这也成就了浮动抵押的担保力和灵活性。这也是此项制度在英国盛行的重要原因。浮动抵押如果不具有接管人制度就会很难运行，也不可能持续进步发展。若只采取常见实现抵押权的一般方式，既会难以实现债权人的利益，也会由于法律没有进行具体规定，使得接管人经营，处分，重构公司的权利没有限制，这样会使债务人不可能起死回生。这样此项制度就不会产生对企业进行救助的效果，也使得社会生产力造成大量流失。所以，我国也应该建立并且完善相关接管人制度，取得进步。

二、浮动抵押制度的完善

(一)应当适当的扩大浮动抵押客体的范围

我国的浮动抵押制度债务人可以设置浮动抵押的财产范围偏小，不属于动产之外的财产均不可以设置成为浮动抵押的客体。我国物权法之所以引进浮动抵押制度是为了使企业的融资渠道、可以设立担保的财产的种类范围扩大，但是现如今的法律制度设置方面却对担保财产范围做这样严格的限制与我国当初引入此项押制度的本意是相违背的。所以，我们也应该学习其他国家的一些立法之道，适当增加我国的浮动抵押客体的设置范围。可以对设押财产的范围作出一个宽泛的总体概括性的规定，可以让企业以不动产，无形财产以及其所有资产进行集合抵押，对其不进行过多的法律限制。抵押人的全部资产都可以作为浮动抵押的标的物，可以包括建筑物和土地这些不动产，生产所用的机械设备，材料，以及生产出的成品半成品等动产，再把不可以或者不适宜设立抵押的抵押物排除。

(二)对“正常经营”要进行合理限制和相关规定

在对于“正常经营”的限定，我国在可以借鉴外国法律先进法律基础的下对我国的法律进行完善。对“正常经营”应当做一些比较宽松笼统的限制，只要公司的目的是为了以促进其自身发展进步的而不是以结束公司经营为目的，则其超越公司规定的章程范围的对公司的相应财物进行经营、处分的相关活动也可以视为公司的正常经营活动范围。从债务人自己的处分自由方面出发，对于对公司财产进行处分的范围应当以和企业发展存续目的不相矛盾，而且是以促进企业生存发展为目的相关行为。从债权人的角度来看，只要它所担保的相关利益没受到实际损失或者受到相关威胁，就可以认为抵押人的行为没有超过正常经营的范围。对于正常经营范围的是否合理，可以由法院具体问题具体分析，结合当地的交易习惯和商业惯例，依据善良风俗和诚实信用原则作出具体判断。在日常经营活动对抵押人进行一定限制，既依赖当事人之间的明确约定，国外一般也会对公司的监管设立具体的规定。笔者认为应当学习外国的立法以及相关学说，当事人之间可以通过约定或者法定的方式，赋予抵押权人以下权利：

1.质疑和要求汇报的权利。抵押人应当在按照规定在一定的时间内或者一定情景时向权利人提供相关的报表和材料。当抵押权人认为抵押人的行为可能有损自身利益时，可以提出相关质疑，并且要求抵押人及时回复。

2.变更权。浮动抵押期间，抵押权人有明确理由担心公司前景堪忧，抵押权人可以将浮动抵押变更为固定抵押的权利。

3.代为求偿权。抵押人怠于行使到期债权，抵押权人可以代替其行使到期债权，以维护自己的合法权益。

4.撤销权。抵押人结晶之前，如果有故意放弃损害债权人利益的行为，或者其他故意逃避债务的恶意交易的行为。抵押人有权请求法院撤销这些行为。

(三)接管人制度

我国《物权法》尚未就“接管人”制度作出具体规定，是否可以在实践中适用仍有争议。如果真的不能适用接管人制度，那么浮动抵押相比其他抵押方式的优势就并不明显了。在结晶时，债权人可以选择由自己经管或者向法院申请，根据相关规定进行指定，对企业继续进行经营管理，以恢复企业项目自身盈利水平来减少对应损失。结合我国具体情况来看，我国应当适当发挥律师事务所和会计事务所等专业机构的专业性作用，可以通过立法使得这些专业机构参与到接管之中，使浮动抵押的运行更为顺利。具体而言，我国设立浮动抵押接管人制度应当包含以下几点：

1.接管人的资格要求。对于接管人应当进行严格要求，必须具有专业技能，一定的信用资格还有一定的工作资历。

2.确定接管人的方式。可以由抵押权人自己选择或者请求人民法院依据相关规定，按照一定程序指定监管人。

3.接管人的职权。接管人的职权范围可以由双方当事人订立合同以合同的具体内容来确定接管人的相关职权。

4.接管人的责任。接管人也要承担相应的注意义务，对抵押权人负有个人责任。

三、结语

随着经济社会的不断发展，全球经济高速运行，国际金融市场融资日益增多，我国《物权法》的浮动抵押制度具有重要意义。它可以提高抵押人的融资担保能力，使抵押人对抵押物进行充分利用，完善扩充担保形式的价值。为了使浮动抵押更好的发挥其自身作用，促进社会经济发展，需要不断吸收外国积极先进的立法实践经验，不断改进我国浮动抵押制度的不足，从实践的积累到理论的探索，再到指导现实实践活动，这种螺旋式上升的方式全方面促进我国浮动抵押制度的进步。