邓慧杰
(南开大学 法学院,天津 300350)
电子证据,与民事诉讼立法中的“电子数据”实质相同,自2012年民诉法修订起成为法定的证据形式之一。对于电子证据的定义,2015年最高法的司法解释将其定义为“形成、存储在电子介质中的信息”[注]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条:“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”,2016年最高法、最高检、公安部联合印发文件中将电子证据定义为“以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,第1条:“电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。”。最高法的司法解释和“二高一部”的规定,在性质上都侧重于电子证据的形式特征——虚拟性、数据性,即电子证据表现为数据形式,是没有物理实体的虚拟状态。对此,学术界有不同观点,有学者认为,虚拟性、数据性,及人们通常认为的复制性、无痕性等均不构成电子证据的独有特点,电子证据最独特的地方在于其不同于传统证据的虚拟空间性或者数字空间性[1]。传统证据处在物理空间、有形空间里,而电子证据则处在虚拟空间、数据空间里,需要借助信息技术设备才能形成、获得,所在空间的不同是电子证据与传统证据的分界标准。对于电子证据的表现形式和外延范围,以上两个文件中都有列举,结合现行司法实践,电子证据主要表现为手机短信、电子邮件、聊天记录、网页、电子合同、微博、朋友圈等形式,比如2018年龚奕与张强、于桂菊民间借贷纠纷案[注]参见(2017)最高法民申889号民事裁定书。中,当事人之间的手机短信等电子数据被法院认定为债权债务关系形成的有力证据之一;2017年九三集团与前郭县敖丰粮油有限责任公司、张伟合同纠纷案[注]参见(2016)最高法民再275号民事判决书。,法院对九三金粮公司、敖丰公司之间以传真形式签订的合同的效力予以认可等。
电子证据出现的频率和发挥的作用在近年来尤为突出。根据对中国裁判文书网的搜索,民事案件中涉及电子证据的记录在2012年以前出现频率偏低,2012年以后呈现出较大幅度增长,尤其是2016年至2018年之间,这三年涉及电子证据的案例数量上都远远超过以往。以电子证据的形式之一的手机短信为例,裁判文书网上关于手机短信的案例共309639个,2012年以前,每年的相关案例不到800个,2012年以来相关数据呈现出爆炸式增长,2012年1656件,2013年7752件,2014年36323件,2015年39958件,2016年70543件,2017年93311件。这种规律的形成,2012年民诉法修订、电子证据入法是其中一个促因,也是社会生活科技化、数据化的必然结果。总之,目前我国对电子证据的理论需求和制度需求已经到了极度迫切的境地。但我国既无统一的电子证据的法律制度,也没有成熟的理论基础。对电子证据的基本理论、调查取证、证据资格、证明力等的研究仍然存在分歧,尤其是对证明资格的认定方面。“电子证据虽然在很多情况下被视为一种独立的证据类型,因为它仍是以其内容或电子痕迹来证明事实”[2],因此,电子证据与传统证据一样,电子证据只有具备客观性、关联性、合法性三个条件,才有资格作为定案依据。对于传统证据“三要件”的分析与适用在司法实践中已基本趋向成熟,但是由于电子证据自身的独特性和司法经验的不成熟,电子证据的“三要件”内涵和认定标准还是处于模糊境界。
电子证据的真实性问题是电子证据具备证明资格最基本的前提,但是由于电子证据的可复制性、可改动性,电子证据的真伪问题一直是实务界的一个难题。从技术上分析,电子证据虽然可以通过复制、改写、删除等伪造,但是这种改动同样可以使用技术手段予以识别,既然可以使用技术解决,那么电子证据的真实性问题似乎就从法律判断简化为技术鉴定。目前电子证据的鉴定依赖于公证机构和鉴定机构,2004年厦门和广州就已建立了电子数据鉴定取证实验室,[3]但是由于各地经济发展和技术资源的不均衡,相当一部分地区的司法鉴定技术还是相对落后的,缺乏坚实的技术支撑而要求审判人员对于电子证据内容的客观真实性作出技术判断已经超出其职业能力范围,不具有可期待性。因此,电子证据内容真实性问题很大程度上是需要依靠技术分析的事实判断问题。
电子证据的客观真实性问题并非仅仅表现为技术问题。技术鉴定可以解决电子证据内容的真实性,可以对该证据形成之后是否有被删除、改动的痕迹进行鉴定,但对于其来源的真实性,即该电子证据实际由谁操作形成,无能为力。如果不能确定形成电子证据的信息设备是由谁操作,那么形成的电子证据将失去证明能力。如山东申丰水泥集团有限公司、王玉成买卖合同纠纷案[注]参见(2018)鲁04民终715号民事判决书。二审中,申丰公司曾经提出王玉成提供的电子邮件不能说明邮件的发件人,该邮件来源不明,不能作为有效证据的抗辩,一审法院到人社局调取的发送电子邮件业务人员的相关信息从而确定了邮件发件人,才对该邮件予以采纳,二审法院也予以认可。由此可见,电子证据的真实性不仅包括其内容的真实性,同样要求来源的真实性。来源真实性的抗辩成本极其低廉,对于一方当事人提供的诸如短信、电子邮件等电子证据,对方当事人在抗辩时,可以否认发送或发布了这些电子数据。即使承认这个账号是自己的,也可以被盗号,或账号可能被其他人控制,或该证据是伪造的等事由抗辩。[4]对传统证据真实性的鉴定方法,如鉴定笔迹、DNA等确定主体,不能适用于电子证据。通过邮箱、微信、手机号等设备的实名注册在一定程度上可以证明发送主体,但不能排除账号被其他人控制或者被盗号等意外情况。所以,电子证据的来源真实是比内容真实更复杂的问题,是电子证据真实性判断的又一个方面。
传统证据的客观真实性判断遵循最佳证据规则,一般要求提供的证据是原件,根据我国民诉事诉讼法第70条,书证、物证应当提供原件,确有困难时才能提供复印件。在司法实践中法官也普遍认为原件的证明力是高于复印件的。但是,对于电子证据“原件”的证明力和最佳证据规则的适用还是颇有争议的。从现有规范基础上分析,根据我国民诉法第70条规定最佳证据规则的适用范围为书证、物证,但是,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条[注]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 22 条:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。”将电子数据、视听资料也纳入到最佳证据规则的适用范围内,该司法解释与《民事诉讼法》存在着某种冲突。我国理论界对电子证据适用最佳证据规则也未能达成共识。有学者认为,电子证据可以适用最佳证据规则,但应当对最佳证据规则进行调整,比如,电子证据的出现对最佳证据规则中的原件概念有了新发展,原来的最佳证据规则对原件的认定标准会带来实践困境。[5]有的学者认为,因为书证、物证的原件可视可读且不易修改,所以才会以最佳证据规则保证证据真实性,而“电子证据本质系肉眼不可见的二进制代码,与最佳证据规则的要求天然不合”。[6]
从比较法的角度分析,最佳证据规则不是证据法的一般性要求,应当有其适用范围的限定。对书证适用最佳证据规则是在世界范围内达成共识的,对电子证据的适用还存在分歧,我国《民事诉讼法》明确书证、物证适用最佳证据规则,英国坚持将最佳证据规则的适用范围限定在书证范围内,美国《联邦证据法》中,书证(writing)、记录(recording)和照片(photography)适用最佳证据规则。而该“照片(photography)”“记录(recording)”包括了部分电子数据,所以,在美国法中电子数据已经部分地适用了最佳证据规则。探究最佳证据规则的价值,法律对于“原件”的认同建立在原件真实、可靠的基础上,那么对于电子证据是否适用最佳证据规则就变成了电子证据的“原件”是否能保证该证据的真实性上。立足于技术角度,存储在原始介质中的电子数据也存在删除、修改的可能,“原件”对于保证电子证据的真实性作用也是有限的,仅从形式上判断其客观真实性是有失偏颇的。但是电子证据的“原件”与复印件、打印件等二手材料相比,对真实性的认定还是存在着比较优势的,对“原件”的修改不可能是无痕的,司法鉴定实践表明,电子证据的任何删改、复制等操作,都可能通过技术手段分析判断,[7]这也是司法实践中法院更倾向于电子证据“原件”的原因。
当事人对电子证据的真实性提出质疑时,举证责任的分配会成为实体法缺失的境况下另一项事关司法公正的问题。而目前并无电子证据真实性证伪的规范,通过理论分析得出的主张也难以达成一致。电子证据不同于传统证据,既有当事人之间的电子信息往来,也有公证机构等具有公信力的机关提供的电子文件,也有第三方服务机构的信息记录,电子证据的形成与保管均呈现复杂态势,如果单纯适用传统证据的举证规则,无疑会加重举证方的举证责任和举证成本。所以,出于电子证据的特殊性考量,电子证据真伪性的举证责任应当与传统证据有所区别,举证责任的配置应当更具灵活性。首先,一般情况下,当事人应当证明其提出的电子数据具有真实性,这是电子数据具备证据资格的前提条件,但当其真实性证明达到一定程度时则应推定该证据是客观真实的,比如,一方提出的证据来自公证机关或者其他具有公信力的政府机关或者法律法规授权组织,则应当推定其为真实、客观的;如果该证据是由第三方服务机构保存、提供,当事人或其他主体有证据证明该服务机构具备良好信用、处于中立地位,则应推定该证据真实、客观。而对于以上当事人提出的、法院推定为真实客观的证据提出的抗辩,应由抗辩方承担举证责任。其次,应当根据抗辩事由,由法官依据自由心证原则确定举证责任分配,比如当一方抗辩己方并非发送电子证据的技术设备的实际控制人时,主张账号被盗、账号不是由本人经营,抗辩方视为提出了新的主张,应当证明抗辩事由的存在。
证据法上的关联性原则要求当事人提出的证据与待证事实之间有着内在的、客观的、必然的联系。[8]我国法学界主流观点认为证据的关联性是实质性和证明性的结合,即证据与待证事实之间有着某种联系且能证明待证事实。[9]电子证据作为法定的证据形式之一,其关联性应当符合一般证据关联性的要求。但是电子证据作为一种新兴的证据形式,电子证据的关联性是否具有不同于一般证据的独特标准却备受质疑。有的学者认为,关联性是一种事实认定,电子证据与传统证据并无区别。[10]有的学者主张,“电子证据是虚拟空间的证据,应当同时满足内容和载体的关联性,前者是指数据信息要与案件事实有关,后者突出表现为虚拟空间的身份、行为、介质、时间、地址要同物理空间的当事人和诉讼参与人关联起来”,[11]这种观点似乎是主张电子证据的关联性与传统证据的关联性是不同的。这两种观点看似不同,其实只是角度的差异,并不冲突。前者认为无论是传统证据还是电子证据,其与待证事实之间的关联性都是客观存在的,既然是客观存在的事物,其联系也是客观的事实判断,该论断是宏观层面的定性分析。后者认为电子证据的关联性表现为两个方面,是从电子证据关联性的具体认定方面分析,是电子证据关联性分析的两条路径,微观层面的样态分析。
从实务操作的角度,电子证据关联性的认定与分析应当以宏观样态为指导,微观样态入手。应当坚持联系的客观性,坚持事实判断的指导,从载体关联性和内容关联两条路径进行。内容关联性要审查信息内容与待证事实之间是否存在内在、客观、必然的联系,且能证明案件事实。
抛开电子证据的载体,电子证据的内容与普通的书证内容并无不同,所以,对于内容关联性的分析与传统证据别无二致,需要法官的经验、逻辑判断。载体的关联性则需要审查电子证据本身与待证事实的关联性,即需要寻求虚拟空间与物理空间的联系,比如,当事人网络身份与现实中的身份是否有唯一性。[12]因此,有学者认为,电子证据内容的关联性是与该证据的证明力相关的,“电子数据与待证案件事实的关联性越强,其证明力也越强,被审判人员接受并被采纳的概率越高”,[13]而载体的关联性是电子证据关联性的核心内容,是真正把当事人与案件事实联系起来的客观关联。[12]载体的关联性连接物理空间和虚拟空间,从其中一个角度分析,即要求当事人的虚拟空间身份与物理空间身份存在唯一映射,这种确定也是电子证据真实性样态中来源真实的要求,所以,电子证据的关联性与电子证据的真实性是存在着某种交叉的。要确定载体的关联性,一方面需要必要的技术支撑,比如核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属等,另一方面也需要其他证据予以佐证,比如证人证言、当事人的陈述等。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十五条,对于当事人网络身份与现实身份的同一性审查标准做了初步规定,在民事诉讼中可以予以借鉴。
证据的合法性一般指,用以定案的证据应当由特定主体依据法律规定的程序收集、固定、保全、审查认定。所以,学界一般认为证据的合法性应当包括取证主体的合法性、取证程序合法性、证据形式合法性三项内容。实务中一般认为,电子证据的合法性应当包括证据形式的合法性、取证方式的合法性。[13]
电子证据的形式合法性内在地包括两个方面,一个是指电子证据的类型在法定范围内,该种电子证据的法定形式主要规定在2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第116条,该解释以不完全列举的方式规定了常见的电子证据的载体形式,比如手机短信、电子邮件等;电子证据形式合法性的另一个方面指电子证据是原件还是打印件、复印件等非原件问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条[注]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”的规定,对于计算机数据,应提供原始载体,确有困难才可提供复印件。该条规定默许了计算机数据形式的、非原件的电子证据的适用。但是实务中非原件证据能否被采用还是有争议的。从司法实践来看,单独的电子证据打印件,由于脱离原始的存储介质,极易伪造,法庭一般不予认可。比如,义乌市倍磊西陈手套厂与义乌市恒佰欧进出口有限公司买卖合同纠纷案,一审法院对于被告提供的验货报告,因为是电子邮件屏幕打印件,又因无其他证据佐证而对该证据证明力不予认定义乌市倍磊西陈手套厂与义乌市恒佰欧进出口有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[注]参见(2018)浙0782民初6283号民事判决书。;吴雪红、陈志冈房屋买卖合同纠纷案一审中,因无法出示存储电子证据原件的手机,一审法院对吴雪红、陈志冈提出的包括微信聊天记录、手机短信在内的多份打印件证据不予认定吴雪红、陈志冈房屋买卖合同纠纷二审民事判决书[注]参见(2018)粤01民终7651号民事判决书。。对于有其他证据能相互印证的可以予以采纳,比如刘安怀与党振军民间借贷纠纷案[注]参见(2018)陕0881民初2881号民事判决书。,对于原告提交的短信通知截图、微信收款截图,因为有借款单、债权转让协议佐证,人民法院予以采信。
对于电子证据取证方式的合法性认定,根据2015年民诉法解释,对于以非法方式取得的证据不得作为定案依据,这属于非法证据排除方面的问题。非法证据排除规则早期是出现在刑事诉讼领域,为了保护公民权利,防止非法取证。民事诉讼领域的非法证据排除发展相对较晚,“社会早期由于受传统私力救济观念的影响,民事诉讼就被认为是私人间的事务,法院代表国家尽可能不予干预。即使是为了诉讼的需要而收集、获取证据,无论采取何种方法和手段,均由当事人视情况而定,法院从法律的角度不加干预,也无权过问”,[14]直到上个世纪60年代美国出现了将非法证据排除规则适用在离婚诉讼中,非法证据规则才真正渗透到民事诉讼的实务中。目前,我国民事诉讼中的非法证据排除规则的规范基础是2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第106条,基于该规定,电子证据取证方式如果严重侵害他人合法权益或者形成、获得方式违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗,则应当认定为非法证据予以排除。
民事诉讼司法实践中的常见的非法证据表现为:1、采用偷拍、偷录、监听、监视等秘密手段获取的证据;2、“陷阱取证”,主动诱使他人实施非法行为而获取证据,常见于知识产权案件中;3、“毒树之果”,在获得的非法证据之上获得的证据;4、违反法律的禁止性规定,比如通过偷盗、抢劫、绑架等方式获得的证据。[15]这四种类型的证据虽然属于非法证据,但司法实践中是否严格适用非法证据排除规则予以排除适用,还是应当以民事诉讼法第106条为审查标准,存在较大的裁量空间。比如张培磊诉北京飞天佳业商贸有限公司买卖合同纠纷案[注]参见(2017)京0102民初2692号民事判决书。,对于原告提交的偷拍的录像视频,法院认为,虽然没有经过被告一方同意,但是该视频的录制未侵犯他人合法权益,未违反法律禁止规定,不存在违反公序良俗的情形,并非法律禁止方式取得,其目的在于展现原被告就诉争事实之间的沟通情况,因此不满足非法证据排除的条件,法院对该份证据予以采信。我国对于非法证据排除的例外情形散见于各种司法案例中,还未有完善的体系规定,需要大量的实践总结和立法完善,这将是电子证据合法性甚至整个证据体系合法性审查的一个重点。
相比于美国等国家,我国电子证据的立法还相对稚嫩。关于电子证据的民事立法散见于《合同法》《民事诉讼法》《电子签名法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释中,零散而不成体系,导致实务中电子证据认定规则的不统一。但是近年来随着社会生活快速电子化、数据化,电子证据的理论和制度方面的需求已经到了极其迫切的地步。我国学者对于电子证据理论的研究也有了丰硕成果,比如樊崇义教授《论电子证据时代的到来》、刘品新教授的《电子证据法研究》,毕玉谦教授的《民事诉讼电子数据证据规则研究》、戴士剑教授的《电子证据调查指南》、李双其、林伟的《侦查中的电子证据取证》等,为了解决电子证据的证据资格认定的难题,笔者认为,可以在现有理论和实践的基础上,尝试在一定范围内统一立法,以统一的立法推进实践。
电子证据是一种新兴的证据形式,其本身也在不断的发展变化之中。一方面,其与传统证据有着本质的相同,另一方面,它有着不同于传统证据的特点。因此,传统证据的证据资格的认定规则可以运用于电子证据,但应当具体情况具体分析,电子证据应有与传统证据审查不同的合理标准。
在电子证据真实性审查方面,最佳证据规则的“原件”标准不应过分苛责,如上所述,传统证据的原件具有不易修改的特点,因此“原件”能在很大程度上保证证据的真实性,司法上对其有依赖性;而电子证据的删改却是肉眼不可见的,因此,原件标准对于保持证据的真实性方面的作用会大大削弱。即使当事人提供了电子证据的所谓“原件”,法院仍应当对其来源真实、内容真实进行严格审查,即使当事人提供的电子证据并非“原件”,法官也不应作出不利于当事人的预断,结合其他证据能证明其真实性时仍应予以采纳。关联性审查方面,一方面要坚持传统证据的事实判断规则的指导,另一方面要增加电子证据载体关联性的审查内容,借助于技术手段和其他证据核查电子证据的载体关联性,并将其作为电子证据关联性审查的核心内容。合法性审查方面,应当突出形式合法性审查和取证方式合法性审查的重心。电子证据的证据形式是比传统证据更为复杂的内容,立法可以以不完全列举的方式列出常见的电子证据形式,但因为电子证据发展变化极为迅速,应当给予法官一定的自由裁量权,让法官根据电子证据虚拟空间性或数字空间性等特点予以认定。取证方式的合法性应遵循传统证据规则中的非法证据排除等规则,尤其要审慎审查秘密取证、陷阱取证、毒树之果、违反法律禁止性规定这四种类型的证据。
电子证据是技术手段形成的,其实质是借助一定的载体而呈现的数据电文,本身具有数据技术性。[16]无论是对其真实性、关联性还是合法性的审查,在一定程度上都需借助技术手段,尤其是电子证据内容真实性和载体关联性审查方面。我国早在2005年就由全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,2007年司法部发布了《司法鉴定程序通则》,对司法鉴定的程序和内容做出了规范,电子证据的鉴定也应遵循上述规定。实践中电子证据的技术鉴定由专业的鉴定机构承担。相对于传统证据,电子证据具有形式多样、介质依赖、易破坏等特点,技术水准要求更高。现在以及未来,法官对于电子证据的审查很大程度上依赖于科学技术,为了司法精确,应当高度重视电子证据的技术审查,大力发展电子鉴定技术,提高司法鉴定水平。同时,由于各地经济、科技发展的不平衡,各地司法鉴定机构的水平参差不齐,对于电子证据审查结果的不同可能导致各地同案不同判的现象,应当扶持落后地区鉴定技术发展,实现各地技术的流动、共享,以此提高司法鉴定的权威性、法院裁判的公正性和统一性。
随着近年来社会生活电子化发展,电子证据在民事诉讼案件中出现的频率越来越高,而电子证据认定规则的不统一势必阻碍民事诉讼纠纷的解决,统一的电子证据规则立法变得越来越急迫。近年来学者们对电子证据的理论研究日益丰硕,统一电子证据规则立法、完善电子证据认定规则,必将成为未来一段时期证据制度的重中之重。