侵权责任构成要件弥合视角下的公平责任

摘 要：侵权法中公平责任适用范围存在争论，比较法上的公平责任条款，主要在两个角度呈现，一个是责任能力缺失领域的公平责任，另一个则是一般条款式的公平责任。我国学者则主要研究公平责任条款是否是一般条款，以及其具体的适用领域。公平责任条款的存在有其必要性，其可以弥补侵权法固有的缺陷，彰显原因责任的价值，打通传统侵权和现代侵权的媒介，扩张侵权法的救济范围。相较于对公平责任理论的争论，对公平责任条款适用领域的研究更有价值。公平责任条款的应用主要体现在对某些侵权要件瑕疵的补充，具体表现为过错要件欠缺、因果关系不明、违法性的阻却和加害行为缺失等类型，前三种类型体现的是公平责任的私法功能，加害行为缺失则体现的是公法功能。

关键词：侵权责任;公平责任;民法典编纂

作者简介：冯德凎，南京大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法学（E-mail：deganfeng@smail.nju.edu.cn;江苏 南京 210093）。

基金项目：国家建设高水平大学公派研究生项目（201806190060）。

中图分类号：D913文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2019）06-0077-17

一 问题的提出

伴随着损害救济理论的不断发展，在比较法范围内，侵权法逐步确立了过错责任和严格责任二元归责体系。在上述归责体系下，如果行为人满足构成要件该当性、有责性和违法性三个阶层的判断，行为人一般要对受害人所遭受的损害进行赔偿。除了在过错要件上区别对待外，无论是过错侵权还是无过错侵权，行为人都需要满足上述侵权责任构成的要件。然而众所周知的是，侵权责任构成判断中的各个要件并不具有弹性，往往采取的是满足或者不满足的两极判定方式，再加上责任能力制度和违法性阻却事由一般是出于对行为人的保护，实践中难免就会出现许多是由行为人引起的损害，受害人却不能因此得到救济。

为了应对侵权法弹性不足的弊病，从《民法通则》时代，我国立法就确立了公平责任条款，此后在《侵权责任法》中得以继续保持。同时，《侵权责任法》中还规定了大量补偿条款，学者们认为，我国在侵权法领域确立了许多公平责任具体条款。然而，理论界对于公平责任的定位却相对较为模糊，到底是一般性的归责原则还是例外的损失分担条款，亦或仅仅是某些具体规定，自《民法通则》以来一直莫衷一是。此外，公平责任条款适用的领域也一直未能理清，存在不合理扩大和不恰当压缩两种倾向。因之，为了理清公平责任条款的适用范围，下文将先反思为什么需要公平责任条款，探讨其适用的具体领域，并以此为契机对公平责任具体适用进行展开。

二 为什么需要公平责任条款

（一）比较法的视野

比较法上针对公平责任条款，主要在两个角度呈现，一方面是责任能力缺失领域的公平责任，另一方面则是一般条款式的公平责任。前者主要是在个案裁判上予以必要的衡平，后者则致力于构建一般性的损失分担条款。

1.责任能力缺失领域的公平责任。较有代表性的德国法一般认为，确定加害人是否需要承担责任时，在满足侵权构成客观要件的情况下，一般还需要加害人具有责任能力。而且加害人的责任能力是侵权责任承担的前提性条件，如果加害人不具备责任能力，则其并不能通过过错责任和严格责任进行归责。Vgl.Fuchs，Deliktsrecht，Verlag Springer，2006，S.181.因而，如果加害人满足了《德国民法典》第827条或者第828条的条件，则加害人并不具有侵权行为能力，即使加害人客观上实施了加害行为，也无需承担侵权责任。此时，一旦不具有侵权行为能力的加害人没有监护人，或者监护人根据《德国民法典》第832条已经尽到监督义务，不负赔偿责任之时，如果受害人在该种情形下得不到任何赔偿，在个案裁判中有时则会出现相对不公平的状态。为了应对上述评价上的价值缺陷，德国法规定了由于公平原因的赔偿义务条款，《德国民法典》第829条明确表明，因为侵权行为能力的原因无需承擔侵权责任的加害人，需要根据具体情况，特别是根据当事人的状况，在不剥夺其维持适当的生计以及履行法定抚养义务的前提下，对受害人的损害予以赔偿。由此可以看出，该种公平责任制度，是为了在以过错归责为一般前提下，让欠缺侵权行为能力的人例外的承担责任。从这个角度来看，德国法实际上是在比较狭窄的范围内使用公平责任条款，其为公平责任条款限定了严格的界域，并且加以许多限制因素，只有满足了前述条件才能启动公平责任条款的适用。张金海：《公平责任考辨》，《中外法学》2011年第4期，第769页。除了德国法之外，“台湾地区民法”和瑞士法针对责任能力欠缺的侵权，也基本上采用了类似的观点，如“台湾地区民法”第187条第3项和《瑞士债务法》第54条第1款，都采用了类似德国法上的方式。

2.一般条款式的公平责任。就一般条款式的公平责任立法模式而论，因为其适用的弹性较大，在传统大陆法系框架范围内比较少见，但是其确实在历史上存在过。1922年《苏俄民法典》第406条规定：“依本法第403条至第405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”《苏俄民法典》第403条是侵权行为一般条款，第404条是高度危险源致害条款，第405条则是对监护责任的规定。王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第214页。以此来看，《苏俄民法典》是在借鉴德国法的基础上，扩大了公平责任的适用范围，并将之扩大到所有侵权领域，不受侵权责任构成要件的限制。其实德国法也曾做过类似的尝试，在1900年《德国民法典草案（第二稿）》第752条就规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑具体情况，责令赔偿一定的数额。[日]小口彦太：《不法行为法二题》，丁相顺译，《人大法律评论》2003年卷。但是该条规定在讨论的过程中，饱受学者诟病，学者们认为该条在文义层面模糊不定，如果仅仅基于公平考量让没有过错的行为人承担责任，此举等于放弃已经取得的成就，而返回较早发展的原始状态，在法价值上是极其不恰当的。Goeke，Die unbegrenzte Haftung Minderjhriger im Deliktsrecht，Dunker&Humblot GmbH，1997，S.45，S.46.早期比较法上确立公平责任一般条款的模式，实际上是想将公平责任与过错责任和严格责任相并列，在个案判断中去弥补传统二元归责的缺陷，衡平个案中当事人的利益状况。不过对比《苏俄民法典》第406条和《德国民法典草案（第二稿）》可以发现，《苏俄民法典》完全采用的是开放的模式，将自由裁量权交由法官，而《德国民法典草案（第二稿）》则仍然强调在侵权责任构成其他要件成立的前提下，仅缺失主观过错的前提下，主张援引公平责任条款进行损失分担。

（二）我国学说观点

我国既有学说主要在两个维度对公平责任条款进行讨论：第一个维度主要研究公平责任条款可否担当一般归责条款的重任，还是仅仅例外的损失分担条款;第二个维度主要研究公平责任条款具体的适用领域，其立足于对侵权法相关条文的梳理，探求适当补偿和公平责任条款的关系。

1.公平责任条款是否是一般归责条款。从体系角度来看，《民法通则》第132条规定在责任承担条款的前后，并未置于责任成立的归责原则中一起规定，基于立法史考察，《侵权责任法二审稿》第22条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任。”《侵权责任法》第24条又将“由双方分担赔偿责任”，改为“由双方分担损失”，因而立法者认为《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条解决的并非是侵权责任问题，而仅仅是损失分担的文义，其定位仅为特定情况下的损失分担条款。基于如上原因，最高人民法院在解释《侵权责任法》第24条时认为，公平责任条款是关于损害发生后无法适用归责原则处理时，如何在双方当事人之间分担损失的规定，上述条文既非过错责任原则，也非严格责任原则，其并不构成侵权责任，并不处理归责的问题，当然也无法成为归责原则。最高人民法院侵权责任法研究小组：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第185页。在公平责任条款不是归责原则的前提下，理论界衍生出两种不同的观点。一部分有学者认为，其既不是归责原则也不是一般条款，公平责任仅适用过错归责原则中的一种特殊情况，是过错侵权中损害赔偿责任或者损失分担的特殊规则，其特殊性就在于不考虑过错侵权的过错。郭明瑞：《关于公平责任的性质及适用》，《甘肃社会科学》2012年第5期，第99页。另一部分学者则认为，公平责任条款虽然不是归责原则，但是公平责任条款是具有一般性的法律规则。王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第224页。公平责任条款不仅仅适用于过错侵权中，其在无过错侵权中也具有适用可能性。曹险峰：《论公平责任的适用——以对<侵权责任法>第24条的解释论研读为中心》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期，第108页。因而，通过对我国既有学说的梳理不难发现，原则上我国主流观点并不认为公平责任条款可以和过错责任和严格责任并列为归责原则。然而在承认其不是归责原则的前提下，却对其是否为一般条款产生了分歧，部分学者认为其构成损失分担的一般条款，部分学者认为其仅为损失分担的特殊规则，并不具有一般化的功能。

2.公平责任条款的具体适用领域。除了理论上认为的《侵权责任法》第24条损失分担的一般规定，我国《侵权责任法》中还有采用“适当补偿”“适当的责任”和“给予补偿”的条款，诸如第23条“见义勇为条款”、第31条“紧急避险条款”、第33条“无意识侵权条款”和第87条“高空抛物条款”等。此外，部分学者还认为《侵权责任法》第32条第2款“不完全民事行为能力人责任条款”和第37条第2款“第三人介入型安全保障义务补充责任条款”，以及和第37条第2款相类似的第40条“教育机构补充责任条款”，在解释论上也带有很强的公平责任的性质。金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期，第119页;杨会：《论安全保障义务人承担补充责任的原因》，《河北法学》2013年第7期，第85页。针对上述条文，学者们进行了分类研究，有学者主张，《侵权责任法》第24条是关于损害赔偿的特殊规则，它属于特殊情形下双方需要分担损失的要件和范围的抽象规定，其需要结合具体的法律规定才能予以适用，第31条、第33条和第87条就是适用公平责任的特殊规定。此外，第32条第2款也可以看做公平责任的具体规定，但是其是关于监护人和被监护人分担损失的规定，与比较法上过错能力缺失型公平责任有异，因而其并不是第24条的具体应用。郭明瑞：《关于公平责任的性质及适用》，《甘肃社会科学》2012年第5期，第101—102页。有学者从损害补偿条款角度对公平责任进行阐释，认为我国适当补偿条款并不等于公平责任条款，其涵盖三种类型，分别是法定之债、损失分担和侵权责任。《侵权责任法》第31条并不是公平责任的规定，而是属于法定之债的特别规定，其是关于牺牲责任的规定，第87条的规定存在一定问题，属于立法论层面的疏忽。仅有第24条和第33条，原则上这两条规制的案型并不构成侵权，属于损失分担的规定，可以认为是公平责任条款。田士城：《<侵权责任法>之损害补偿条款研究》，《学习论坛》2014年第2期，第73页。

除了对具体条文的讨论之外，还有学者从侵权责任构成要件角度对公平责任条款进行探讨，认为公平责任条款具有弥合侵权责任构成要件的作用。如有学者认为，《侵权责任法》第24条中的“行为人对损害的发生都没有过错的”，实际上强调的是损失不可归责于行为人，因而，无论在一般侵权还是在特殊侵权中，只要侵权责任不成立，就意味着“行为人对于损害的发生没有过错”，从而使得公平责任的引入成为可能。按照该分学者的观点，无论是“非行为”、不具备相当因果关系、具有违法性阻却事由从而不考虑过错，还是行为人确实没有过错，或具备免责事由，都可能存在适用公平责任条款的可能。曹险峰：《论公平责任的适用——以对<侵权责任法>第24条的解释论研读为中心》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期，第108页。此外，还有学者从解释论的角度对公平责任条款的适用范围进行展开。近年来，我国出现了对“完全赔偿原则”反思的思潮，继而主张采用比例责任突破完全赔偿原则。实际上问题的症结在于“全有全无模式”下，因果关系的判断采用成立或者不成立的方式，因而必然会造成部分损害不能得到救济。有学者就主张，在其他侵权要件具备之时，如果仅仅是因果关系不明，或者因果关系难以达到盖然性的程度，如果根据案件的特殊情况在法价值上需要予以救济，此时应当利用公平責任来作为完全赔偿原则的补充。该种做法的实质仍然是贯彻全部赔偿的原则，只是在法律有特殊规定之时，利用公平责任条款打开传统因果关系理论，引入概率因果关系。冯德淦：《侵权损害完全赔偿原则之新阐释》，《西南政法大学学报》2018年第3期，第23页。

（三）公平责任条款的意义

侵权责任的构成一般需要满足侵权责任构成要件，并且不具有免责事由和违法性阻却事由。然而不得不承认，虽然侵权责任构成的判断中充满着价值判断因素，但是只要不是所有要件弹性化，就必然存在要件满足与否的终极结论，因此也就难以应对各种极端的案件情形。为了有效应对侵权法固有缺陷，各国实证法都一定程度上的引入了弹性条款，有的国家在实体法层面赋予法官对损害的裁量权，如瑞士法和奥地利法即为这种模式的代表，有的国家则在程序法层面赋予法官对损害的范围进行评价的权利，如德国法即是这种模式的代表。但是即便如此，也只能应对因果关系和损害层面弹性不足的缺点，无法应对过错要件和违法性阻却事由等层面所带来的公平问题。为了进一步解决上述侵权法固有的问题，各国立法针对某些具体的案件类型，也设置了一些例外条款，诸如《德国民法典》第829条、《瑞士债务法》第54条第1款和“台湾地区民法”第187条第3项即使上述例外条款的代表，这些条款直面侵权法某个要件上的缺陷，主张在该要件缺失的前提下，一定程度上让引致损害的人给予一定的赔偿或者补偿。通过上面的阐述，我们不难发现，其实如果我们放弃侵权责任构成要件的判断，完全依靠价值指引下的因素考量来确定最终的责任，似乎就能化解上述侵权法固有缺陷。但是这种颠覆传统理论的方法，往往又会带来其他附加的问题，因为贸然放弃侵权责任中构成要件的检视程序，或者针对某个要件不考虑其是否满足，仅仅是通过多因素考量来进行责任具体的确定，在司法实践中会带来巨大的不确定性。法官在具体操作中，将多元价值判断融入责任确定之中，由于考量因素种类和量化的确定在短时间之内难以形成统一的谱系，必然又会增加责任确定的难度，有重新回归原始判定的嫌疑，在现阶段并不可取。

以此来看，司法实践中确实有许多案件类型，如果严格贯彻传统侵权责任构成的理论，行为人完全不需要承担任何责任，反而会带来价值上的窘境。为了应对上述问题，从古典自然法时代，格老秀斯和普芬道夫，以及早期的托马修斯都认为，一方面损害赔偿的成立需要以过错为前提，另一方面在例外的情况下无过错亦应承担责任。张金海：《公平责任考辨》，《中外法学》2011年第4期，第760页。古典自然法时代的学者们为了证成无过错亦需承担责任，不断的依赖于自然公平，该种自然公平蕴含着早期模糊的公平责任。需要注意的是，早期自然公平不仅仅包含公平责任的案型，还包含危险责任、替代责任以及牺牲责任等案型，因而该种自然公平并不能与当代的公平责任划等号。不过较为有趣的是，我国法院在司法裁判中，针对公平责任表述为“无过错公平责任”，一定程度上并未能严格区分公平责任和无过错责任，相关判决参见湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中少民终字第00034号民事判决书。但是由于共通的目的，其为公平责任的发展提供了历史根基，赋予公平责任以填补传统侵权构成理论缺陷的使命。此后，随着侵权法理论的不断发展，公平责任条款的使命不仅仅在于强调“无过错亦应承担责任”，对于因果关系要件、违法性要件以及加害行为要件上的瑕疵，公平责任条款在特定情形下也可以起到补充作用。因而，无论是行为人欠缺责任能力无法满足过错要件而免责，亦或者是行为人具有违法性阻却事由而免责，还是行为人和损害之间的因果关系不明而免责，甚至在某些不具有加害行为的情形中，上述行为人虽然应当免于承担责任，但是受害人遭受的损失毕竟是行为人引起的，或者说属于行为人生活风险领域范围内的事务，如果侵权法为了保护行为人的行为自由，在国家救济缺位的情况下，让受害人承担全部损失，在价值衡量上完全忽视了对受害人的保护，在特定的案件情形中，尤其是受害人遭受重大损害且经济窘迫，而加害人经济状况相对良好的情况下，于法价值上存在较大不妥。为了有效的解决上述可能存在的侵权法固有困境，侵权法中必须设置公平责任条款，至于如何设置则仍未能统一观点。

从上文的梳理来看，比较法范围内大部分国家是通过具体的案型修正的方式，对不同的类型案件进行公平衡量，鲜有国家构建公平责任一般条款，更无从说将公平责任列为归责原则。然而我国在继受前苏联法律传统的基础上，一直以来都有将公平责任条款一般化的趋势，以此来弥补侵权责任构成要件弹性化不足的缺点。除此之外，受大陆法系国家的影响，我国也有在具体案型中设置公平补偿条款的传统。客观地说，无论是公平责任一般条款还是具体规定对我国的积极意义都大于消极意义，前者可以在特定情形下辅助解释其他条文，后者则对某些具体案型进行直接修正，这对于相对僵硬体系下的传统理论具有辅助作用。无论是基于引起说、经济承受力说、具体公平说，还是基于危险责任说等观点，公平责任条款能够在以矫正正义为根基的过错责任之外，弘扬以财产状况、与行为有关的情事等为辅助的多因素分配正义理念。因而，如何恰当的协调作为一般条款的公平责任原则和作为具体案型中公平补偿条款，以及如何对公平责任一般条款进行合理的限制，当为解释论的重中之重。此外还需谨慎的是，单纯的以“行为人对于损害的发生没有过错”，通过过错要件来涵盖所有其他构成要件，来建构一般化的公平责任条款是否合适，这些问题也应当予以审慎思考。

综合比较法和我国现有学说，对公平责任条款如何存在，虽然存在一定的争论，但是基本上都肯定了公平条款的正当性，并且在实证法中逐步引入了公平责任条款。通过梳理，结合我国的具体情况，公平责任条款至少在如下几个层面发挥积极的意义：

第一层面，主要表现在对传统原因责任价值的延续。原因责任实际上是结果责任现代化的表达方式，其强调的是“谁造成了损害，谁就应当对损害后果负责”。近代侵权法为了突破“结果责任”的束缚，强调对民事主体行为自由的保护，一般认为不能简单的依照“谁造成了损害，谁就应当对损害后果负责”的判断，来让民事主体承担责任。但值得注意的是，在行为自由已经得到彰显的当代，侵权法不再仅仅关注对行为人的行为自由，同时也主张兼顾受害人的权益保障，因此如何在两者之间寻找到契合点就显得尤为重要。当代原因责任理论，扩充了过错责任和严格责任的规制范围，强调的不僅仅是矫正正义，还包括分配正义，其承担责任的基础是架构在客观角度上的责任，带有很强的衡平性质。为了体现其利益衡平和分配正义的特点，在行为人承担原因责任时，应当以公平责任为基础，并且不需要遵循传统的完全赔偿原则，而是应当采用多因素考量下的分担损失的方式。

第二个层面，主要表现在打通传统侵权理论通往现代侵权理论的通道。虽然传统侵权在一定程度上已经针对某些特定的案件设置了一些适当补偿条款，诸如欠缺责任能力型侵权、无意思状态下侵权和紧急避险等，但是针对现代侵权法新型案件诸如“生存机会丧失案型”和“DES-市场份额责任案型”，涉及到概率因果关系理论或者因果关系不明之时，传统理论却又显得难以应对。Vgl.Stremitzer，Haftung bei Unsicherheit des hypothetischen Kausalittsverlaufs，AcP，2008（208），S.676ff;Vgl.Spindler，Kausalitt im Zivil-und Wirtschaftsrecht，AcP，2008，（208），S.283 ff.而公平责任条款，尤其是一般条款式的公平责任，在法律规定时或者法价值上重大需要之时，可以克服侵权责任构成要件弹性化不足的弊端。传统侵权就因果关系不明案件，采因果关系推定的方法，将举证责任转置给加害人，新近理论就因果关系难以达到盖然性的案件，采用损害酌定制度，以此来突破完全赔偿原则。这两种方法，要么过于僵化，要么过于弹性，一定程度上均不足取，因而必须寻求相对折中的道路。相对恰当的方式是，针对传统因果关系案件仍然采用相当因果关系说，将那些因果关系疑难的案件例外的突破相当因果关系理论，在技术上借助公平责任条款，让法官根据多因素考量进行自由裁量，这种采用原则和例外的处理方式，一方面吸纳了损害酌定的弹性特征，另一方面也有效降低了法官任意裁量的可能性，对于我国司法裁判具有积极意义。

第三个层面，主要表现在扩大侵权法救济的范围。刑法在讨论犯罪构成之时，以类型化的法益侵害行为作为前提，如果行为人的物理和精神动作不能被评价为类型化的法益侵害行为，自然也就无从讨论是否构成犯罪一说。侵权法相较于刑法淡化了对加害行为的严格要求，甚至某些不是加害行为引起的补偿责任也被纳入到侵权法规制中，诸如《侵权责任法》第87条“高空抛物条款”等。由于我国保险业和国家救济的不发达，因此比较法上许多依赖于其他外部和公法救济的领域，在我国就落在了侵权法的肩上。如果在侵权法领域，想从解释论上证成这些兼具外部和公法性质的规定，如《侵权责任法》第87条的规定，唯一的选择路径也只能是公平责任条款的具体化。客觀的说，《侵权责任法》第87条对司法实践带来的危害比较大，但是我们不得不承认该条未来仍然会存在于立法规范之中，从解释论的角度，我们必须为其构造正当化根基，以此来限制其不受约束的扩张。因此，公平责任条款的确立，在解释论上为某些特殊条款提供了立论的可能性，也为司法实践中对这些条文的具体运用提供了方向。但是需要谨慎的是，针对某些“非行为”或者其他情形的“特别侵权”，只有在法律规定的情况下才能结合公平责任条款予以适用，单纯的利用公平责任条款并不能直接导“非行为”或者其他情形的“特别侵权”补偿责任的适用。

三 需要什么样的公平责任条款

（一）公平责任条款的理论根基

自20世纪以降，私法领域越来越强调民事主体的社会义务与责任，强调对弱者的保护，强调契约关系的均衡，私法中的社会因素逐步增强。[德]卡尔·拉伦茨： 《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2013 年，第68—74页。奥地利著名私法学家翁格尔也曾指出，侵权法是特定文化时期伦理信仰和特定的经济关系的产物。Fuchs，Deliktsrecht，6.Aufl.，Verlag Springer 2006，S.2.基于如上结论，要想恰当的理解公平责任，还需要结合一国法律实践的具体需求。比较法上的公平责任条款一般是为了弥补私法构造上的固有缺陷，从而在过错责任和严格责任之外，设定一个公平分担损失的条款。但是具体到我国，由于公益领域发展缓慢，社会救助并未得到体系化构建，再加上我国长期以来民事法律制度并不完善，私法实质化的趋势在我国悄然生长。因而综合来看，由于传统私法构造固有的缺陷，以及保险业和国家救济的滞后性，我国侵权法中的公平责任条款，一定程度上已经有超越私法领域的倾向，承载着私法和公法的双重功能。

1.就私法功能而言。公平责任条款主要是为了弥合传统大陆法系侵权法所采用的“要件-效果”模式，以此来将那些虽然是由行为人“引起”的损害，但是因为过错要件欠缺、因果关系不明和违法性的阻却，而法律又没有将之规定为严格责任，因而行为人无需基于过错责任和严格责任对损害承担侵权责任的案型，通过损失的分担来对受害人进行救济。在私法领域，公平责任作为过错责任的例外情形，行为人承担补偿责任之时应当满足侵权事实的基本构成，在外部形式上应当满足或者至少接近满足侵权事实构成的三要件：加害行为、权益侵害和因果关系。张家勇：《也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用》，《法治研究》2018年第2期，第32页。但是基于法政策和私法价值的考量，在有法律特别规定的情况下，侵权责任在一定程度上可以对某个要件进行弱化，例如因为内部原因，行为人不具有过错，或者因为技术原因，因果关系无法查明，亦或者因为对特定利益的保护，而赋予相应行为违法性阻却的功能。不过这种要件强度的弱化，仍然被限定在一定的范围之中，需要关注某个要件的内部结构，不能在形式和实质两个层面都缺失的情况下进行责任建构。就此而言，无论是将公平责任条款定位为归责原则，还是将之打造为具有一般条款性质的损失分担条款，其在判断之时，仍然需要在基本的形式侵权结构之下进行确认。因而在私法层面，我们需要公平责任条款实现如下功能，即是在法官认为有必要的情况下，或者在法价值上有重大需求时，以传统侵权责任构成要件为基础，但又不拘泥于僵化的“要件-效果”模式，即在某个要件相对模糊化的情况下，运用公平责任条款，在行为人和受害人之间进行损失分担。该种运用，原则上应当在法律规定情况下，极端情形下才可以依判例发展来引入。

2.就公法功能而言。公平责任条款需要发挥在我国发展的过渡阶段，以私法的名义分担公法所应当承载的功能，以此来达到分散受害人损害和倡导社会互助的功能。定位为公法层面的侵权法公平责任条款，在比较法上鲜有国家采纳，正是出于这个原因，才会导致我国对公平责任的适用范围产生了激烈的争论。上文针对公平责任条款私法功能分析时已经指出，私法功能需要以侵权在形式上满足责任构成要件，如果某个要件完全缺失则不能构成侵权，也无法引入公平责任条款。司法实践中引起争论的“电梯劝阻吸烟案”实际上就属于加害行为和因果关系要件完全缺失的案件，因而无法导出公平责任条款的适用。然而在某些领域，在行为人可能完全没有加害行为甚至完全没有侵权行为外观之时，诸如高空抛物案件等，比较法上一般依赖于社会保险、救助基金和国家补偿，但是我国公法领域的相关规定仍然不够完善，保险业的发展也相对滞后，因而损失的分担无法通过外部公法救济来达成，只能重新借助私法领域来达到内部救济的效果。章程：《见义勇为的民事责任——日本法的状况及其对我国法的启示》，《华东政法大学学报》2014年第4期，第55页。需要谨慎的是，公平责任的公法功能应当严格依照法律规定来展开，同时立法应当对该层面的公平责任保持谨慎态度，立法层面应当严格限制该种条文的引入，在条件成熟之时也应当废止既存的这些条文。不过既然我国现阶段规定了上述条文，在解释论层面上，正当化条文才是解释论的重要方向。因而在司法实践中应当对公平责任的根基进行区分，就公平责任条款的公法功能和私法功能分别进行阐释。公平责任条款在公法功能上的适用，相较于在私法功能上的适用，应当采更加严格的限制态度，这在补偿额确定的考量因素上也应当有所区分。

（二）公平责任条款的适用方向

如上文所述，针对公平责任条款，我国理论界在宏观层面争论比较大的两个问题，一是讨论其是否能够与过错责任原则和严格责任原则并列作为归责原则，二是讨论其有没有必要以一般条款的形式存在进行损失分担。首先在公平责任条款是否是归责原则问题上，学界多数说认为公平责任条款无法普遍性的适用于侵权法案例中，其仅起到辅助作用，因而不能与过错责任原则和严格责任原则并列。同时，从法效果上来看，我国的公平责任条款并非是侵权责任条款，而应定为为损失分担条款，实际上是一种补偿义务，并非是侵权责任。其次在公平责任条款是否为一般条款问题上，虽然少部分学者认为，应当通过具体个案的规定，严格限制公平责任的适用范围，从而否定其一般条款的特征。田士城：《<侵权责任法>之损害补偿条款研究》，《学习论坛》2014年第2期，第71页。但是学界多数说则认为公平责任条款虽然没有归责原则那么适用普遍性，也并非只要无法通过归责原则归责就可以予以适用，但是其仍然具有一般性的特征，并不僅仅适用某些特殊的案件，而是针对那些只要在侵权责任构成要件上存在缺陷的案件，都有适用的可能性。

就上述两个问题的争论来看，公平责任条款究竟是归责原则还是损失分担条款，其核心争论在于补偿责任是否是侵权责任，该种争论的核心在于对侵权责任概念的理解，一定程度上仍然是语词概念的定位问题。这里仅需要明确的是，公平责任条款的适用面显然无法上升到和过错责任、严格责任并列的程度。而就第二个问题，公平责任条款是否为一般条款的争论，在一定程度上决定了其适用范围的大小，有必要进一步予以展开。从《民法通则》时代起，学者们就认为我国实证法中关于公平责任的规定采取了“一般规定+具体规定”的模式，虽然该种观点所主张的“一般规定”究竟该以何种形式出现在立法中并无定论，但是公平责任条款一般化的主张，一直伴随着我国民事立法，无论是《侵权责任法》，还是新近提交讨论的《民法典各分编（草案）》都得以延续。从立法史的角度来看，《侵权责任法》第24条一直承载着公平责任一般条款的使命，然而该条的适用却有一个前提性条件，文义上表述为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”，因而第24条似乎是认为行为人需要满足其他构成要件，仅在过错要件上具有一定的瑕疵，才可以适用公平责任进行损失分担。在该条文义限制的基础上，如果想将之打造为一般条款的话，从条文的文义层面来看，第24条就需要借助过错要件打通其他构成要件，一统公平责任的适用领域。然而过错要件是否可以承载起整个公平责任的适用范围，其是否可以打通整个公平责任的适用领域，这些问题在立法论和解释论上不得不审慎思考。或许正是出于如上立法可能存在的缺陷，也就是相关条文理论上的宽泛性和文义的承载力上的局限性，我国学者在公平责任是否是一般条款上一直争论不下。

其实在司法实践中，我国公平责任的适用范围并没有仅仅局限在没有过错，已经被拓展至过错要件欠缺、因果关系不明、违法性阻却和加害行为缺失等四个领域，我国也有学者为了弥补立法层面的缺陷，在解释论上主张可以将其他要件的瑕疵也纳入过错要件中进行规制。曹险峰：《论公平责任的适用——以对<侵权责任法>第24条的解释论研读为中心》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第2期，第108页。以此来看，以公平责任一般条款为使命的《侵权责任法》第24条，一直以来仅仅局限在没有过错的层面上，似乎从文义上无法支撑起公平责任一般化的功能。从法技术的考量上，应当清晰的认识到，我国在法的内在体系上一直存在公平责任一般条款，然而在实证法的外在体系却不存在一个合适的公平责任一般条款。从上文的分析来看，应当确认的是，在法价值指引下，不管是损失分担条款，还是责任确定条款，我国实证法中确实需要一个公平责任一般条款，以此来调和我国侵权法上固有的缺陷，为许多新型的特殊规定提供解释论上的支撑。该种公平责任一般条款应当在两个维度上予以展开：第一，就其适用范围而言，应当限制在那些具备侵权责任构成的外观，但是某个要件或者多个要件存在特定的瑕疵，因而不构成侵权的案型;第二，就分担损失的考量因素而言，我国现在实证法中多以行为人和受害人的财产状况作为参考因素，但这种单一考量模式，不恰当的引发了“劫富济贫”的担忧。杨代雄：《一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第106页。因而，在未来立法中没有必要强调严格根据“财产状况”来确定责任，而应当采用相对较为弹性的规定，交由司法实践来发展，根据经济状况、法益遭受损害的严重程度、其他要件的充足程度和社会稳定等“实际情况”，甚至公平责任条款所承载的功能属性，来确定具体的补偿责任。

而在具体的列举的规定上，也应当从侵权责任构成要件上进行展开。首先，从过错角度，在责任能力欠缺和行为能力人无意识状态下时，行为人在客观上具备了过错的外部特征，仅仅是内部识别能力的欠缺，导致过错不构成，因而行为人在形式上可以评价为过错而在实质上过错要件欠缺，此时公平责任具有适用的正当性和可能性。在司法实践中，存在着向公平责任条款逃逸的倾向，许多本应该适用过错责任的案件，被不恰当的适用公平责任，具体如共同饮酒的案件，可参见甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民终107号民事判决书，有的法院则在一审的基础上修正了公平责任的错误判决，认为应当适用过错责任，可参见辽宁省铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终363号民事判决书。我国也有学者在讨论体育比赛侵权之时，认为公平责任被不恰当的使用，有褫夺过错责任案件的嫌疑，柯伟才：《公平责任之反思——以羽毛球运动员之间的意外伤害案件为例》，《武汉体育学院学报》2017年第6期，第38页。《侵权责任法》第32条第2款和第33条即是该种规定，《侵权责任法》第24条在某种意义上只是该种类型的抽象规定。其次，从因果关系角度，虽然加害行为和损害之间的因果关系难以具体确定，但是行为和损害之间具备一般化的因果律，如果因果关系能够通过概率性进行确定，或者说从保护受害人的角度出发，法律进行了例外性的规定，此时公平责任能够被正当化。《侵权责任法》第37条第2款、第40条，以及“生存机会丧失案型”和“DES-市场份额责任案型”即是该种规定。再次，从违法性阻却角度，紧急避险在客观上具备了侵权行为构成的一切外观特征，但是因为利益衡量的考虑，为了保障行为人的自由，而认为紧急避险具有违法性阻却的功能，但是应当在受害人和行为人之间进行衡平保护，所以有必要引入公平责任条款，《侵权责任法》第31条即为该种规定。但是自甘冒险行为的违法性阻却源于民事主体的共同意愿，因而没有必要引入公平责任，体育竞赛中受害人遭受重大损害的极端情形应当有赖于保险业的发展来。最后，从加害行为角度，出于公法功能对私法的介入，虽然某些行为难以被评价为加害行为，但是因为国家对某些行为的提倡，以及国家为了保障无辜的受害者，因而即便行为人不存在加害行为，或者加害行为不确定的情况下，在法律规定的情况下，依然可以引入公平责任，正当化补偿责任，《侵权责任方法》第87条在一定程度上即是该种类型。

四 公平责任条款适用的具体展开

（一）过错要件欠缺

我国通说认为，责任能力制度侧重于保护无责任能力之人，从而忽视了对于受害人的保护，这与现代侵权法保护受害人的理念相冲突，因此我国侵权法中无需责任能力制度。王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：法律出版社，2013年，第180页。但是放弃责任能力制度，在实践操作中可能会导致两个极端，一个极端是认为所有的不完全民事行为能力人都不具有责任能力，另一个极端则是认为所有的不完全民事行为能力人都具有责任能力。上述两种观点都存在不恰当之处，前者不利于对受害人合法权益的保护，在不完全民事行为能力人具有识别能力之时，仍然无视受害人利益平衡，后者则不利于对不完全民事行为能力人行为自由的保障，甚至与宪法保护未成年人的法价值相冲突。为了调和我国责任能力制度缺失带来的问题，学者们进行了多维度尝试，解释论上较为可行的方法是将责任能力所具有的功能融入行为人过错的判断之中，如果操作恰当的话，过错概念可以起到无固定年龄界限的责任能力制度所具备的功能。金可可、胡坚明：《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期，第112页。因而针对不完全民事行为能力人，如果在个案中被认定为具有识别能力，主观可以评价为过错之时，直接应当根据《侵权责任法》第6条过错责任原则进行归责。如果在个案中认定不完全民事行为能力人，不具有识别能力，虽然在客观上具有加害行为，但是不能被评价为过错之时，不完全民事行为能力人不能根据传统的过错责任原则承担责任。不过较为窘迫的是，即便如此操作，在某些特殊的案型中，尤其是受害人遭受重大损失并陷入穷困情势，而不完全民事行为能力人又具有承担责任的财产能力之时，如果不让那些不具有识别能力因而不构成过错的不完全民事行为能力人承担责任，反而会在法价值上有失公允。各国法律针对这一特殊问题，都在侵权法领域给予了积极的回应，以求能化解上述矛盾。

具体到我国侵权法中不完全民事行为能力人侵权的具体规定，《侵权责任法》第32条规定：“（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。（2）有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”虽然针对该条在解释论上存在“并列关系说”和“主从关系说”，但是这两种学说在一定程度上都无法兼顾受害人的利益，因而越来越多的学者主张引入公平责任的观点。我国持“并列关系说”观点的论述可参见杨立新：《侵权责任法（第二版）》，北京：法律出版社，2012年，第232页;持“主从关系说”观点的论述可参见陈帮锋：《论监护人责任<侵权责任法>第32条的破解》，《中外法学》2011年第1期，第96页。按照新近理论的观点，监护人和被监护人是否构成侵权应当独立判断，从第32条第1款的规定可以看出，如果监护人尽到监护职责，请求减轻侵权责任时，而不完全民事行为能力人在个案判断中，又被认为不具备过错能力之时，受害人又不能向被监护人主张侵权责任，监护人和被监护人都不构成侵权，此时受害人权益很可能无法得到恰当的保护。为了有效弥补上述条文救济上的漏洞，第32条在第1款的基础上还规定了第2款。在解释论上，第32条第2款与第32条第1款不是并行规定，第2款應当是第1款逻辑的必然延伸，是在特定情况下对第1款的补充。朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置——<侵权责任法>第32条的体系解释》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期，第19页。《侵权责任法》第32条第2款之所以让没有过错能力的不完全民事行为能力人从本人财产中支付赔偿费用，其是因为特定案型中公平救济受害人的需要，该种“支付赔偿费用”实际一种独立的责任。该种独立责任，是在不完全民事行为能力人在客观上构成侵权，仅仅是因为识别能力的问题，而不符合主观过错要件，因而不构成侵权，无需承担侵权责任之时，为了衡平没有识别能力的不完全民事行为能力人和受害人的利益，而衍生出的基于分配正义的民事责任。因而，《侵权责任法》第32条第2款中规定有财产的不完全民事行为能力人应当进行赔偿，实际上即是考虑财产状况的公平责任具体条款。冯德淦：《被监护人致人损害侵权解释论研究》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2019年第1期，第109页。

同样的道理，针对完全民事行为能力人在暂时没有意识或者失去控制状态下，造成他人损害的，《侵权责任法》第33条也认为，如果行为人没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。暂时没有意识或者失去控制状态的完全民事行为能力人，从客观角度来看，按照一般理性人的标准而言，其实施的行为属于加害行为，具备客观过错的要素，但是由于其暂时性丧失识别能力，因而不能从主客观统一的角度评价为过错，无法通过过错责任进行归责。但是需要注意的是，此时损害仍然是行为人所引起的，从客观角度而言，其完全可以评价为侵权行为，因此在特定的情形下，诸如加害人具有经济能力，而受害人陷入窘困之境，以及受害人法益遭受侵害的严重性等，如果仅让受害人自己承担所有的损失，在法价值上难谓公允。而如果不区分具体情况，让行为人对所有的损害承担赔偿责任，似乎完全不顾行为人的行为自由，一定程度上沦为结果责任，同样也有失偏颇。正是考虑到这一点，我国《侵权责任法》第33条规定应当根据行为人的经济状况，对受害人给予适当补偿。该条也是过错要件欠缺下，考虑具体财产状况的公平责任具体条款。

（二）因果关系不明

传统理论在损害赔偿的确定上采用完全赔偿原则，如果受害人想要得到救济必须证明满足事实层面的因果关系和法律层面的因果关系。但是随着社会的发展，并非所有的案件都可以查清因果关系，在许多案件中加害人和损害之间的关系只能通过一定的比例来衡量。传统理论为了化解因果关系完全不明或者因果关系概率性案件带来的证据层面的困境，原则上会基于价值衡量的方法，从保护受害人的角度，在特定的案型之中，将证明责任倒置给加害人，以此来推定因果关系成立。Wagner.MüKoBGB，C.H.Beck München，2017，§830 Rn.46.该种方法，在传统的“打架斗殴型”案件中尚能恰当的处理纠纷，因为每个行为都有现实的权益侵害性，将证明责任倒置给行为人，在法价值上相对较为合理。但是如果针对行为人不作为案件和现代科学性案件诸如“生存机会丧失案型”和“DES-市场份额责任案型”，行为人的权益侵害不具有现实性，或者因果关系在证明上虽然难以达到盖然性，但可以用概率进行计算之时，依然采用因果关系全有或者全无的方式，就显得极为不恰当了。

1.针对不作为侵权造成的因果关系问题。《侵权责任法》第37条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”如果认为不作为的安全保障义务人和损害之间具有因果关系，也就是说如果安全保障义务人尽到保护义务，损害就不会发生，此时介入的第三人和不作为的安全保障义务人和损害之间构成“共同因果关系”，第三人和安全保障义务人与损害之间都符合条件说，缺少任何一个行为人的加害行为，损害都不会发生。因而“第三人介入型安全保障义务案型”在构成要件角度上，完全也符合《侵权责任法》第12条针对无意思多数人侵权“共同因果关系”案型。但是从法效果角度来看，第37条第2款规定的是相应的补充责任，而第12条规定的是各自承担相应的责任，即为我国学理上所称的按份责任。对比补充责任和按份责任，不难发现，安全保障义务主体一般均为经营性场所，其具备较高的责任承担能力，但是补充责任具有后顺位性，相较于按份责任在一定程度上给受害人增加了主张权利的难度。此外，“第三人介入型安全保障义务案型”在司法实践中，已经在适用范围上进行了扩张，并不总是局限于“第三人故意+安全保障义务人过失”，在某些“第三人过失+安全保障义务人过失”的案件中，也被不断援引，在“第三人过失+安全保障义务人过失”案件中，第三人虽然引起了损害，但是其过错的评价未必一定高于安全保障义务人，补充责任的法效果造成了对介入第三人不利的后果，在法价值上有失公允。如在司法实践中，第三人过失和被介入人过失的结合之时，具体案例如重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民终字第1276号民事判决书、沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终2132号民事判决书，此时很难说介入第三人的过错评价要高于安全保障义务人的过错评价。

为了恰当的解决《侵权责任法》第37条第2款和第12条法效果上适用的矛盾，我国有学者主张，应当将安全保障义务人和损害之间事实因果关系清楚的案件，归还给《侵权责任法》第12条进行规制。冯德淦：《<侵权责任法>第12条适用范围之厘定》，《法治研究》2018年第5期，第86页。第37条第2款应当解决的是那些不能够借助第12条进行规制的“第三人介入型安全保障义务案型”，也就是说在安全保障义务人未尽到安全保障义务和损害之间因果关系不明的案件，即无法确定安全保障义务人尽到安全保障义务是否能一定够避免损害的发生。此时考虑到安全保障义务人主体的特殊性，及安全保障义务对于维系社会和谐的价值，侵权法附加给安全保障义务人较强层次的义务，从而使得按照传统理论无法查明因果关系的案件，维系因果关系的成立，以此让安全保障义务人承担后顺位相应的补充责任。冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，《法学研究》2009年第4期，第69页。因而之所以让安全保障义务人承担相应的补充责任，是因为从证据层面本来无法让安全保障义务人承担责任，但是出于义务的特殊性及法价值的考量，让安全保障义务人承担相应的责任，该种责任相较于定位为矫正正义的侵权责任具有补充的性质，是分配正义在侵权法中具体化表现。该种相应的补充责任在理论基础上，是让本来从证据层面无法证明因果关系的行为人承担相应的责任，此种补充责任应当定位为因果关系不明型公平责任。司法实践中有判决认为按照传统理论因果关系不成立，但是基于特殊考量而适用公平责任，如天津高级人民法院（2014）津高民申字第0592 号裁定书中表述为：“在二者不具有因果關系的情形下，如果医疗机构有侵犯患者或家属知情权等不当行为的，人民法院应当适用公平责任原则，判决医疗机构对患者或其家属进行一定的经济补偿。”有的判决则直接认为没有违反安全保障义务也可以适用公平责任，其核心要义还是在因果关系上放低了要求。参见云南省昆明市盘龙区人民法院（2012）盘法民一初字第115号民事判决书。

2.针对现代科学性案件造成的因果关系问题。自20世纪80年代美国著名的法学教授Joseph King提出了“生存机会丧失理论”和美国加利福尼亚法院在Sindell v. Abbotts Laboratories案例中所确立的“DES-市场份额责任”。各国理论和实务对传统的完全赔偿原则进行了强烈的反思，继而认为应当在一定层面上引入比例责任。为了应对传统理论的弊端，在实证法上引入比例责任，各国学者都对本国具体条文的解释论展开了研究。德国学者主张结合《德国民法典》第830条第1款第2句和《德国民事诉讼法》第287条构建比例责任理论，并且将之推广到大规模产品侵权等领域。Wagner.MüKoBGB，C.H.Beck München，2017，§830 Rn.67.《瑞士债务法》第43条第1款对损害额酌定制度进行了规定，认为法官可以对损害的规模进行确定。Roberto，Schweizerisches Haftpflichtrecht，Zürich：Schulthess，2002，Rn.838.奥地利损害赔偿法草案也采纳了比例责任的模式，认为“存在多个可能造成损害发生的原因，依据归责事由的程度、因果关系的盖然性，由可能引发该损害的数人按比例承担损害赔偿责任。”[奥地利]海尔穆特·库齐奥：《替代因果关系问题的解决路径》，朱岩、张玉东译，《中外法学》2009年第5期，第674页。虽然各国学者会结合过错程度、归责事由对比例责任展开论述，但实际上由于过错中的可预见性和因果关系中的相当性的联通性，所有的着力点都可以在因果关系层面展开。在特殊案件中，通过对传统因果关系理论的突破，适时的引入比例责任。我国实证法上并没有类似《德国民事诉讼法》第287条和《瑞士债务法》第43条第1款程序法或者实体法上赋予法官损害确定的规定，因而无法在解释论层面向德国法和瑞士法靠拢。但是需要注意的是，即使许多学者主张适用比例责任，也认为如果达到因果关系相当性之时，仍然应当全部赔偿，而无需适用比例责任。陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京：北京大学出版社，2006年，第204页。因此，比例责任最为核心的功能就是，让那些按照传统理论本来无法满足因果关系盖然性标准案件中的受害人，能够获得恰如其分的救济，而该种思维正是我国公平责任条款所承载的“让根据传统侵权责任构成得不到救济的受害人，能够得到适当补偿或者对损失进行分担”使命，我国司法实践中也不乏相关判决，针对新型侵权因果关系的判定放宽了标准，引入损失分担规则。有的判决则认为因果关系层面可以引入公平责任，如山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民再终字第76号民事判决书就认为“原告的肾损害结果与服用含关木通成分的龙胆泻肝丸具有一定的因果关系”，以此认为可以导出公平责任。虽然在表述上仍然回到了没有过错，但是价值的论证上是通过因为关系的薄弱而引出公平责任。因而，在解释论视野下，完全可以利用公平责任条款，例外的构建我国概率因果关系理论，完善“全有全无”的完全赔偿原则。

（三）违法性的阻却

只有某人自己或他应为其负责的人（his sphere）造成他人损害的，他才会承担损害赔偿责任。然而，单纯的依靠因果关系还不能直接推导出引起损害的行为人需要承担责任，因为每个人原则上需要承受自己所遭受的损害。[奥地利]考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，北京：法律出版社，2009年，第11页。因此，如果要让引起损害的行为人承担赔偿责任，还需要具有归责基础，而违法性就构成其中一项重要的要素。但是理论上还有一些行为，诸如紧急避险和正当防卫，它们能够阻却加害行为的违法性，从而使得行为人无需为损害承担侵权赔偿责任。程啸：《侵权责任法（第二版）》，北京：法律出版社，2015年，第294页。因而面对权益侵害行为或者自然危险，行为人实施正当防卫或者紧急避险，因为其所实施的行为并不具有违法性，原则上无需承担责任。然而紧急避险又分为防御型紧急避险和攻击型紧急避险，我国《民法总则》虽然未对两者进行区分规定，但是在理论上仍然遵循上述划分。在防御型紧急避险中，受害人一般就是险情的制造者，因而除非避险人避险过当，从而需要承担侵权责任，否则只要是正常的避险行为造成损害的，避险人并不需要承担任何责任。而在攻击型紧急避险中，如果存在危险的制造人，根据《民法总则》第182条和《侵权责任法》第31条的规定，受害人有权要求引发险情的人承担侵权责任，如果险情不是认为引起的，而是由于自然原因引起的，受害人人身或者财产权益遭受损失的，有权要求避险人给予适当赔偿。

从侵权责任构成的角度来看，在必要限度内的紧急避险，即使是自然原因引起的，因为紧急避险属于违法性阻却事由，因而避险人并不构成侵权责任。这也正如我国《民法总则》和《侵权责任法》所表述的那样，“紧急避险人不承担民事责任”，该种不承担的“民事责任”即为侵权责任。但是从侵权客观构成角度来看，避险人有意识的实施了避险行为，给受害人造成了财产损害，两者之间具有确定的因果关系，因此从构成要件角度，其具备一般的侵权构成框架。但是由于侵权法为了更好的保护行为人的行为自由，在权益衡量之后，赋予避险人以行为自由，以此来赋予行为人紧急情况下趋利避害的权利，从而认为紧急避险具有违法性阻却的功能。以此来看，自然状态下的紧急避险制度，又陷入了一个两难的境地，让避险人根据归责原则承担侵权责任固然不妥，但是在特定的情形下，让受害人自己承受所有的损失，似乎也不太合理。出于公平的考量，立法者没有完全免除避险人补偿义务，但同时也认为该种补偿义务不是传统过错责任和严格责任下的侵权责任，应当定性为牺牲责任予以救济，从侵权责任法角度，结合牺牲责任的本质来看，牺牲责任仍是基于公平衡量下的适当补偿责任。因而紧急避险条款中的适当补偿规定，是在行为人具有违法性阻却事由下的折中性责任，当然可以看做是公平责任条款的具体应用。此外，还需要注意的是，在有引发险情的人之时，如果引发险情之人无力承担侵权责任，虽然《民法总则》第182条和《侵权责任法》第31条并未规定适当补偿，但是在特定案型之中，如果法价值有需要之时，亦有公平责任的适用空间。

接下来需要分析的问题是，是否所有的具有违法性阻却事由的侵权案件，都可以适用公平责任呢？笔者认为答案可能是否定的。侵权法中的违法性阻却事由，主要可以分为两类，一类是为了保护民事主体的行为自由而设置的，一类则是基于民事主体的共同意愿而产生的。前者最典型的代表就是紧急避险行为，后者最典型的代表则是自甘冒险行为。就为了保护民事主体行为自由而设置的违法性阻却条款而言，如果受害人自己在侵权损害案件中并没有过错，法律出于价值权衡的考量，认为实施加害行为的侵权人不构成侵权责任，那么从衡平的角度来看，侵权法设置公平责任来给予受害人补偿，符合侵权法行为自由和权利保护的要求。针对民事主体共同意愿而产生的违法性阻却情形，最为典型的案件就是自甘冒险行为，在司法实践中比较常见的是体育比赛致害，就体育比赛致害是否适用公平责任，我国理论界和实务界存在一定的争论，同案不同判现象也较为常见。司法实践中针对自甘风险的体育竞赛行为，有的法院为了衡平当事人利益主张引入公平责任，如辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终4875号民事判决书、内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2016）内29民终483号民事判决书，当然也有的法院认为体育竞赛属于自甘冒险行为，主张不应当适用公平责任的，如重庆市沙坪坝区人民法院（2004）沙民初字第487号民事判决书、北京市高级人民法院（2016）京民申3808号民事裁定书等。自甘冒险行为违法性阻却的正当性来源于行为人对可能发生损害的预见，并且自己愿意承担可能发生的损害。该种违法性阻却事由，并不是法律为了保护民事主体自由而设置的，其完全来源于行为人的主观意愿，因而在私法层面并无引入公平责任来衡平当事人利益的必要，这也正是许多民事判决否定自甘冒险行为公平责任的原因。就笔者的统计而言，司法实践中判决不承担公平责任的案件仍然占到接近一半的比例，具体诸如上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民一（民）终字第2353号民事判决书、湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终481号民事判决书和山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终1747号民事判决书等。不过较为棘手的是体育比赛中受伤一方遭受重大损失之时，究竟该如何就行救济的问题。就此而言，笔者认为应当寻找超越侵权法的救济方式，在现阶段看来，较为恰当的方式还是有赖于保险业的不断发展。

（四）加害行为缺失

我国《侵权责任法》在立法之时，某些条文一直都存在着争论，并且饱受诟病，如《侵权责任法》第87条“高空抛物条款”。为了应对社会保险不足的弊端，分担举证不能的受害人的损失，我国《侵权责任法》在第87条针对从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害情况下，如果可能的行为人不能举证证明自己不可能实施加害行为，则应当对受害人给予补偿。该条自立法之初，就一直以来存在较大的争论，有学者认为让“可能的行为人”承担“社会救助义务”，实属行为推定，我国《侵权责任法》第87条并不足取。周永坤：《高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判》，《法学》2007年第5期，第48页。有学者认为之所以让“可能的行为人”承担责任，主要是法技术上的操作，“采取因果关系推定的方法，在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下，推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系”。王利明：《抛掷物致人损害的责任》，《政法论坛》2006年第6期，第36页。上述兩种观点都存在一定的商榷之处，首先是因果关系推定说，从侵权责任构成的角度而言，只有行为人具有加害行为之时，才能考虑因果关系是否存在，如果部分行为人可能都没有实施加害行为，此时很难说是因果关系推定，其根源是行为推定下的因果关系推定，根本的还是行为推定，所以通过因果关系推定来推导出责任的承担的论证并不合适。其次是行为推定说，该说主要是在立法论层面对《侵权责任法》第87条展开批判，认为不恰当的引入了“行为推定”，并且有坠入株连立法的“社会连带责任”的可能性。田士城：《<侵权责任法>之损害补偿条款研究》，《学习论坛》2014年第2期，第75页。但是需要注意的是，在我国社会保险和国家救济缺失之时，如果在受害人举证不能之时，让受害人承担所有的损失，在我国法价值环境下，同样难以让人接受。因而，虽然行为推定说不断否定《侵权责任法》第87条，主张让物业管理公司或者国家来承担责任，但是在思路设计和可行性推进上仍然存在许多问题，并没有取得实质性进展。

新近提交討论的《民法典各分编（草案）》第1030条延续了《侵权责任法》第87条的规定，因而在我国未来民法典中，如果不出意外的话，“高空抛物条款”仍然会出现在侵权责任编中。诚然在立法论层面，“高空抛物条款”面临着诸多困境，但是如何在解释论上正当化“高空抛物条款”，可能才是当下理论研究的重点。无论是从过错责任原则还是严格责任原则进行分析，因为“高空抛物条款”缺少加害行为要件，因此都无法被证成。但从法律所应当达到的社会效果角度来看，似乎让受害人在举证不能的情况下承担损失，难以彰显法律救济的功能。为了化解上述侵权法救济上的困境，我国法律传统中一直有让潜在的加害人承担责任的倾向，虽然该种做法饱受争议，但是俨然已经为立法和司法所接受。为了在理论上恰当的解释该种做法，可能的解释路径只有公平责任，而且该种公平责任是不同于其他条文的公平责任，其已经脱离私法层面，上升至公法层面，让可能的行为人承担起社会救济的职能。因而《侵权责任法》第87条在适用之时，应当持谨慎态度，法官应尽量督促受害人和可能的行为人进行举证，只有在完全举证不能的情况下，才能有可能的行为人给予补偿。该种补偿不是全部赔偿，只是在综合考量各方面因素情况下的公平责任。以此来看，“高空抛物条款”虽然饱受学界诟病，但是如果未来立法继续坚持的话，正当化的理论根基可能只有利用公平责任，淡化侵权责任构成行为要件的现实性标准。

五 评《民法典各分编（草案）》

上文以实然为出发点，结合应然的角度，对我国公平责任条款予以了阐释。在新近的民法典编撰过程中，相关草案也对公平责任条款予以规定，但是较之于《侵权责任法》中的规定，仍然有一些细节性的调整。《民法典各分编（草案）》第962条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。”因为民法典草案第二次审议之时，并没有对该条进行改变，相关条文草案以2018年8月27日提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典各分编（草案）》为准。相较于《侵权责任法》第24条，在定位上并没有本质差异，但是在文义上，却将“可以根据实际情况”调整为“可以依照法律的规定”。

从立法史的角度进行考察，《侵权责任法》时代规定为“可以根据实际情况，由双方分担损失”，而《民法典各分编（草案）》规定为“可以依照法律规定，由双方分担损失”，因而至少在文义上来看，“实际情况”和“法律规定”所限定的对象均为损失的分担。如果在该层面上进行理解的话，《民法典各分编（草案）》第962条和《侵权责任法》第24条，在功能上并没有实质性的区别，仅仅是损失具体如何分担上的差别，侵权法认为应当根据实际情况，《民法典各分编（草案）》则认为应当由法律来具体限定，前者将决定权完全交给法官，而后者则注重法律的明确规定。如果未来民法典采用《民法典各分编（草案）》第962条的规定，并且在该层面上理解第962条的话，《侵权责任法》第33条中“根据行为人的经济状况”，就是法律规定的损失分担的规则，以后立法还要不断的对具体损失分担的方法进行明文规定。因而，如果采用这层理解的话，立法者对公平责任条款的构造并无实质性变化，仍然想将《民法典各分编（草案）》第962条打造成一般化的公平责任条款，但是其仍然会受制于过错要件层面的约束，无法承载起其他要件一般化的公平责任。

针对《民法典各分编（草案）》第962条，如果跳出历史演变的视角，单独审视该条文义表达，“可以依照法律的规定”似乎不是用来修饰“双方分担损失”，而是用来限定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”案型的。如果按照该层来理解，不难发现《民法典各分编（草案）》第962条并没有想作为能够单独使用的一般条款，只是为法律具体规定的那些“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的案型，提供一个概括式的描述。因而该条即使仍想以一般条款的姿态出现在侵权责任编中，但是其适用范围将会依赖其他具体的规定。因此从法律适用的角度来看，该条不能被单独援引，只能在法律具体规定的情况下才能综合使用。而《侵权责任法》第32条第2款和第33条等具体条文，就是《民法典各分编（草案）》第962条所表述的“法律的规定”。因而，在该层面的理解下，《民法典各分编（草案）》第962条的适用范围更加狭窄，不仅仅不能全面充当所有侵权要件层面的公平责任一般条款，即便在过错要件领域，也依赖于其他法律的具体规定，才能得到援引。因而《民法典各分编（草案）》第962条在一定程度上限制了公平责任的适用范围。

从法解释学视角来看，《民法典各分编（草案）》第962条在文义表达上存在歧义，未来司法实践中予以应用之时，必然会带来解释论的争论。从历史延续的视角来看，第962条仍然未能跳出《侵权责任法》第24条在过错要件上的束缚，未能展现出作为一般条款所应当具有的规制力度。从功能主义角度来看，第962条根本无法承担其我国侵权法所赋予它的重任，在对其他条文的解释影响上，难以发挥调和的功能，未来民法典应用之时，仍然会不断的跳出该条的束缚，在解释论上扩大公平责任的适用范围，这反而增加了条款适用的不确定性，以及无益的理论争论。因此在未来民法典中，要么对一般化的公平责任条款不予规定，留待司法实践通过判例不断丰富公平责任，要么应当去除“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”这一唯一限制条件，引入侵权责任构成形式限定要件，多层面吸纳公平责任。但是在具体适用之时，应当严格贯彻对一般条款的适用限定方法，首先穷尽其他救济途径，只有无法根据过错责任和严格责任归责的前提下才能予以适用。此外，除了较为特殊的因果关系层面的公平责任之外，其他要件层面的公平责任，仍然以法律规定为前提，在例外的情况下允许判例进行发展。

Fair liability from the Perspective of the Composition of Tort Law

FENG De-gan

Abstract： There is a dispute about the scope of application of fair liability in tort law. The fair liability clause in comparative law is mainly presented in two aspects： one is the fair liability in the field of lack of liability， and the other is the fair liability in general clause. Chinese scholars mainly study whether the fair liability clause is a general clause and its specific application field. The existence of the fair liability clause has its necessity， which can make up for the defects inherent in the tort law， show the value of reason liability， open up the media of traditional tort and modern tort， and expand the relief scope of tort law. Compared with the debate on the theory of fair liability， the study of the application of fair liability is more valuable. The application of fair liability clause is mainly reflected in the supplement of certain infringement requirements， which are embodied in the types of lack of faulty elements， unclear causality， obstruction of illegality and the lack of injurious behavior. The first three types reflect the private law function of fair responsibility， while the lack of injuring behavior reflects the function of public law.

Keywords： fair liability; liability for tort; compilation of civil code