论建筑行业农民工劳动关系确认问题

李欢欢 薛家成

（1河南建筑职业技术学院，河南 郑州 450064 2郑州航空港区航程置业有限公司 河南 新郑 450019）

一、我国建筑行业劳动关系有关问题分析

（一）劳动关系缔结环节

1.建筑行业没有相对规范的录用和招聘程序

我国建筑行业从业人员人数众多，人员规模巨大，人员招聘、考核、提拔和奖金分配等缺少一个科学的评价体系，人力资源管理落后。建筑行业企业为了能够节省用人成本，在人员招聘中从自身利益出发，将员工用工形式粗略分为合同工、固定工、临时工等。在劳动关系存续期间，只有合同工和固定工可以享受到社会保险，而临时工不能很好的享受到其他职工应有的权利，同时也可能会被随时辞退，用工制度不完善。

2.用工不规范，逃避签订劳动合同

据2014年调查统计，在建筑行业各地平均签订率仅为17.4%，北京作为签订率较高的地区也仅仅只有32%，成都、武汉、沈阳分别为14.5%、12.1%、14.9%，郑州签订率最低，仅有6.8%。建筑行业对于劳动者专业技术水平要求低，供大于求，因此建筑企业在招聘中具有是否签署劳动合同的决定权，双方地位不平等，所以很多时候建筑企业从自身利益出发，在用工过程中并不签订书面劳动合同。大部分农民工文化素质水平低，缺乏自我保护意识，认为劳动合同只是一纸空文，没有实质的意义，甚至一些农民工认为劳动合同签订后限制自己以后跳槽。

（二）劳动关系运转环节

1．用人单位确定困难

建筑行业中建筑企业经常存在用人单位为了更多的节省生产成本、增加收入，所以将工程发包给并不具有用工主体资格的包工头。立法对建筑行业企业违法分包用人单位规定模糊不清，现行法律也没有对建筑行业企业分包转包问题进行明确的界定，且对用人单位和包工头之间责任承担规定模糊不清，这就使得农民工在产生劳动纠纷时合法权益不能得到法律的确认和保护。

2．双方关系含糊不清，用人单位逃避劳动法义务

建筑行业中，由于行业的特殊情况劳动关系规定含糊不清，双方之间的关系难以确定，要确认双方之间的劳动关系更是难上加难。而劳动法赋予劳动者的一系列权利，如劳动报酬和社会保险福利等权利，甚至是发生纠纷后用人单位的责任承担，也因为劳动关系的不能考证而不能得以实现。

（三）劳动关系终止环节

劳动关系从发生到延续存在着一系列问题，这直接影响到劳动关系终止环节，使得《劳动合同法》中规定的关于劳动合同解除、劳动合同终止以及之后产生的经济补偿金、赔偿金等的相关规定成为摆设，得不到实现。

（四）存在问题其它原因分析

1.农民工法制观念低，权益维护困难

根据全国总工会的相关调查，在建筑行业从事工作的农民工约有60%以上都为初中以下文化程度，他们没有经过正规的技术培训等，文化素质和技术素质偏低，缺少一定的自我保护意识。现如今建筑行业情况复杂，劳动关系模糊，当农民工的合法权益受到侵害时，他们往往不能有效及时的运用法律手段进行自我保护，因为纠纷得不到解决，双方矛盾激化后农民工会采取一些极端方式，这对农民工有害无益。

2.缺乏社会保障，风险防范困难

因为建筑行业层层转包、用人单位不能确定、劳动合同签订率低，使农民工远离社会保障体系，连最基本的工伤医疗等必备的社会保险都没有参加。农民工从事工作的性质使他们常常会遇到工伤事故或者疾病，不参加社会保险他们就很难得到社会补偿。

3.我国工会起步较晚，覆盖率低，维权不能到位

我国工会起步较晚，很多乡镇建筑企业不存在工会组织。因为企业工会在经济上需要依靠企业，所以大部分的企业工会都受到经营者的牵制，不能维护农民工的合法权益，很难起到应有的作用。其次，我国工会体制相对落后，很难适应如今劳动关系的重大变化。最后，建筑工地覆盖范围广，高度分散，劳动关系纠纷无法得到及时工会的介入进行有效的调解和协商。

三、我国关于建设工程领域劳动关系的相关规定

（一）立法现状

2004年9月6日原劳动社会保障部、建设部发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，该暂行办法为了有效的解决企业拖欠农民工工资现象，保护农民工的利益。可是，该暂行办法仅简单规定，建筑企业违法对工程进行分包后，对拖欠农民工的工资承担连带责任，对于建筑公司、包工头和农民工三者之间的关系没有进行梳理，也没有对三者之间是否存在劳动关系进行规定。

劳动部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》根据该通知第4条，建筑企业将工程非法分包、发包给不具备资质的包工头的，建筑企业对包工头招用的农民工，要承担用工主体责任。本法条关于用工主体责任的性质和实践中如何认定都有很大的争议，用工主体责任究竟包含哪些赔偿内容呢？是否可以根据用工主体责任认为农民工与依法拥有用工主体资格的建筑企业之间具有劳动关系？而且该规定为行政部门颁布的规范性文件，层级较低，是非正式法律渊源，对人民法院没有法律意义上的约束力，法院在审判过程中可以对其参考适用，并不能直接适用。

2008年1月1日实施的《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该项规定将个人承包经营者违法用工的责任扩大化，促使个人承包经营者在关系存续期间加强对农民工的管理，尽量防止劳动事故的发生。也考虑到了个人承包经营者的责任承担能力，为农民工的保护增加防线，规制和限制建筑施工企业将业务分包给个人承包经营者。

（二）司法实践中关于建筑行业劳动关系确认问题

1.关于劳动关系的确认

劳动关系的确认标准可以大致分为两种，一种是实质意义上的标准，如劳动者向用人单位提供劳动力、用人单位聘用劳动者为其员工等；还有一种就是形式意义上的标准，主要包括书面劳动合同、考勤记录、招用记录等。在实践中，仲裁庭和法官在审理案件的过程中主要以书面劳动合同为最重要的认定双方具有劳动关系的标准。但现实生活中，农民工劳动合同签订率低，仅靠书面劳动合同来判断农民工与建筑企业、包工头等之间是否具有劳动关系是不现实的。所以即使在书面劳动合同缺失的情况下，仍然可以根据劳动关系认定标准，并结合形式标准对双方之间的劳动关系进行确认。由于各地对各项规定有着不同的理解，所以全国各地在审判过程中对雇佣双方是否存在劳动关系有着不同的意见，很多相同的问题不同的地方处理起来完全相反。

2.雇佣关系与劳动关系的区分

雇佣关系双方主体具有平等性，没有管理与被管理的隶属关系，它的产生、变更和消灭以当事人的意思表示为主，受到民法的调整，不受国家的干预，体现意思自治。而劳动关系主体双方是一种管理与被管理的关系，更多的倾斜保护劳动者，它是由劳动法进行调整，受到国家强制性法律的干预以及社会其他团体的影响。我国相关法律规定自然人没有用工主体资格，即包工头作为个人是不具备用工主体资格的，那么在包工头与劳动者之间就形成民事雇佣关系，其赔偿的范围仅限于劳务报酬和人身损害赔偿，不包括劳动法中规定的其他赔偿。

四、建筑企业劳动关系存在问题的解决途径

（一）完善立法

立法明确用工主体，对建筑行业违法分包转包行为进行规制，使劳动关系清晰化。《劳动法》94条可以有所改变，明确发包组织的雇主责任，如果劳动过程中个人承包经营者行使主要的雇佣和管理之责，可以将他们之间看作是间接劳动关系。即劳动者在工作中造成伤害后，个人承包经营者有过错的，依据承包协议，发包组织对劳动者承担雇主责任后可向个人承包经营者进行追偿。这样就切实保护了劳动者的合法权益，使劳动关系清晰化，解决用工过程中责任权利和管理责任相互割裂的问题。建筑领域的劳动立法可以借鉴建筑行业的相关立法，即使承包者具有相关的工程资质，如果在发包转包过程中违反了相关的禁止性规定，除了雇主承担相应的责任外，违法分包转包方应于雇主承担连带责任，必须加大对违法分包转包方的责任。由于建筑企业违法分包转包行为的泛滥，农民工没有一个相对稳定的工作环境，我们需要从法律层面来对建筑企业的分包转包进行限制，严格限制建筑行业企业的资质，进入建筑行业的企业必须具备法律规定的资质，并对建筑行业的用工规范进行规定，这样才能减少农民工受到的侵害。

（二）规范企业用工主体，增强守法意识

针对劳动合同签订率低的问题，我们必须对劳动合同制度进行改进和完善，提高劳动合同签订率，对建筑行业农民工进行大力宣传，积极对建筑行业农民工进行法律知识教育，让他们明白劳动合同对自身合法权益保护所起关键作用，让书面合同得到普及。建筑企业通过层层转包分包不劳而获获得较大的利润，将下层包工头的利润空间不断压减，包工头由此承担用工责任的能力也就越低，农民工的权益很难得到保障。因此我们必须立法明确用工主体，对建筑行业违法分包转包行为进行规制，使劳动关系清晰化。同时企业要进行相关的培训，健全企业内部合同管理机制，让企业认识到劳动合同对于双方的重要性，构建执法、懂法、守法的建筑企业。

（三）强化执法

首先，行政执法部门应对建筑行业企业违法分包转包行为进行监察，经常性的开展联合突击检查，对严重违法的行为，予以警告甚至吊销建筑许可证，必要时追究相关责任人的责任；其次，行政执法部门对建筑企业与农民工签订的劳动合同及其实施情况进行监察和检查，对损害农民工合法权益的企业进行严厉处罚，并加大处罚力度，及时防止和纠正用人单位的损害行为，营造严格有效的执法环境，保护农民工的合法权益不受侵害。

（四）发挥工会作用

充分的发挥工会作用，同时提高监管部门的地位和监管力度，规范企业的用工制度，加强企业的人力资源管理水平。近年来，劳动纠纷不断增加，仲裁委员会和法院案件众多，压力大，处理劳动纠纷花费时间多、成本高，不利于保护农民工的合法权益。工会就某一部分案件从中协调，进项三方谈判，将纠纷解决进行简化，将使农民工的合法权益得到及时有效的解决。劳动监管部门应增加劳动监管力度，从根本上减少劳动争议案件的数量，行政处理成本较仲裁和司法低，劳动纠纷处理效率也会大大提高。同时规范企业的用工制度，提高人力资源管理水平，将建筑行业用工制度法律化，限制企业对于农民工的伤害和侵害,使农民工的合法权益得到切实的保护。