关于闪送平台劳动关系认定的思考

徐增鹏 重庆市万州区人民法院法官

一、什么是劳动关系

劳动法律法规对劳动关系并无定义，按我国台湾地区黄越钦老师的定义，劳动关系是指劳动者在用人单位的指挥、监督和管理下，从事有报酬的职业劳动而产生的劳动者与用人单位之间的法律关系。各地学者定义大致如此。广义上的劳务关系包括劳动关系。近代社会的发展，对契约自由进行了批判或反思，这种思潮在法律上体现为对契约自由的干预，既要契约自由，又要兼顾实质正义。要矫正，就得对契约自由进行干预，劳动关系本质上就是劳动力买卖关系，用人单位为生产经营需要购买劳动者的劳动力以达到获取利润的目的，劳动者为了获得报酬自愿在市场上出售其劳动力。在市场上达成的劳动力买卖关系与一般合同关系不同，劳动力依附于人身，不可储存，依赖于劳动者亲自履行。又因生产资料系用人单位提供，劳动者在用人单位的指挥、管理下劳动，由此产生了所谓的社会法。

在这种保护的理念下，劳动法、劳动合同法等法律法规开宗明义，第一点就强调保护劳动者，然后才是双方利益，和谐劳动关系。广义上的劳务关系是包括劳动关系的，都是劳动力的交易行为，只是契约自由被干预后，就形成了劳动关系和劳务关系并列的局面。劳动关系适用劳动法律法规调整，劳务关系适用合同法调整。虽然都是“合同”关系，但在合同前加劳动二字，两者区别可谓天上地下。劳务关系，劳资双方自由约定权利义务，以合意为主。劳动关系，虽然双方在市场上自愿达成协议，还保留合同自由，如选择交易对象、决定交易内容等，但实际上自由的空间很小。一旦是劳动关系，交易对象未必自由决定，劳动关系禁止就业歧视。交易内容也未必能自由决定，比如必须有合同形式，不签订书面劳动合同要支付双倍工资；约定工资不得低于最低工资；不能约定解除或终止条件；不能在服务期和竞业限制外约定违约金，等等。在劳务关系模式下，工资由双方约定。在劳动关系下，用人单位不光要支付工资，看得见的成本包括工资、社会保险费、住房公积金、工会会费以及残保金；还有些是看不见的成本，如人员管理成本、法律责任成本、冗员成本等。如一次劳动合同到期不续签，需要支付经济补偿；两次劳动合同到期后劳动者提出续签不得拒绝；用人单位解除劳动者要对解除原因举证等。

上述归纳或许比较抽象，不易于读者比较。笔者以重庆为例说明，假如工资为10000元，劳务关系和劳动关系的用工成本有何区别？劳务关系就只需要按约定支付10000元即可，而劳动关系除了支付10000元，用人单位还需要缴纳社会保险费和住房公积金，工会会费和残保金暂且不计。重庆2017年度在岗职工社会平均工资为6106元，缴费基数最低为3664元/月，最高为18318元/月。各项社会保险费中，养老保险单位要缴纳19%，医疗保险8%，工伤保险最低0.6%，失业保险0.5%，生育保险0.5%，大病补充医疗保险1.5%；住房公积金，单位最低缴纳5%。社会保险费和住房公积金两者相加为35.1%，也就是说用人单位在工资之外，还要每月额外多承担3510元的费用。用人单位招用一个月薪10000元的员工，每月实际按法律规定要承担的费用最低是13510元。如果还有劳动争议，承担的成本更多。就以本案的交通事故为例，如果认定为劳动关系，闪送员即能认定为工伤。认定为工伤，因平台未按劳动关系用工，没有为其缴纳工伤保险费，需要按工伤保险待遇赔付。

因此，本案认定为劳动关系还是劳务关系，对双方利益影响巨大。按闪送平台官网信息（http：//www.ishansong.com/hr）， 闪 送 已 开 通222个城市，汇集53.54万名闪送员。虽然劳务关系与劳动关系是并列关系，但两者却不易区分。按我国司法实务，虽然劳务关系也是劳动力买卖关系，但劳动合同法干预劳资合意，主要在于对资强劳弱的矫正。劳动关系主要特征就在于从属性，从属性表现在于用人单位对劳动者指挥、监督和管理。劳动关系有从属性，而劳务关系、服务关系、承揽关系、委托关系等皆有或多或少的从属性。因此，从属性到达什么样的标准才能认定为劳动关系，才将劳动者纳入劳动法的保护？一般而言，用人单位的主导性越强，比如可以指定工作时间、工作场所，对劳动过程进行指挥，对劳动者进行奖惩，提供必备的生产资料，劳动过程较为长期、固定，越容易认定为劳动关系。如果劳动者自己可以决定工作方式，独立执行任务，承担风险，工作具有临时性，则越不容易认定为劳动关系。

二、案例评析

北京海淀区法院判决的“李相国闪送案”。闪送员与平台公司具备劳动关系的从属性特征吗？

（一）双方没有用工的合意

在闪送的官网中，在“加入我们”中，有三个选项，分别是成为“合作商户”、成为“闪送专员”以及成为“公司员工”。在成为公司员工页面，闪送招聘职务分五类：一是产品类，产品类招高级数据分析师、数据产品经理、运营策划专员；二是技术类，技术类招Java开发工程师、Andriod开发工程师、Web前端工程师、测试开发工程师、移动端测试工程师和测试工程师；三是市场类，市场类招文案、资深新媒体运营；四是财务类，招财务分析师；五是人力行政类，招组织发展主管。在成为闪送专员页面中，在内容前面，清晰写明：“兼职赚钱，想生活得更好；喜欢自由，不被工作所困；提点自己，体验不同人生；加入闪送，生活由此改变。”闪送实际上对员工与加入的闪送员作出了明确区分，数据分析师等才是需要招聘的员工，闪送员是兼职的对象，并非劳动关系用工对象。双方没有劳动关系的合意。

（二）双方关系不符合劳动关系用工特征

关于闪送平台与闪送员工的关系，可用图展示。

在合作的时候，闪送已强调了兼职以及自由工作。根据闪送的业务介绍，当用户有加急件或者需要专人直送的服务需求时，可通过Web在线下单或者手机APP客户端随时随地下单，发出加急送件需求，由系统根据客户需求基于位置信息就近分配闪送员上门为其服务，用户可以通过手机客户端全程监控闪送员端位置，闪送员承诺在规定时间内完成包裹的送达。根据他们的工作流程，我们发现，闪送平台更多的是处于居间位置：客户发布送件需求，闪送平台收到需求后将派单信息发送给闪送员，闪送员再根据客户的需求送件。在此过程中，闪送员的报酬由客户支付，但客户并不是直接支付费用给闪送员，而是将费用支付给闪送平台，闪送平台扣除信息费用后再支付给闪送员。闪送平台支付的是工资，还是扣除佣金后的服务费用，不容易定性。可以解释为提成工资，也可以解释为扣除佣金后的服务费，奖励也是为了更长期的互利合作。再结合李先生的工作模式，可以定为非劳动关系。理由是李先生实际上工作非常自由，自主决定是否接单。李先生的工具自备，独立完成工作。“闪送”平台对李先生无工作量、在线时长、服务区域方面的限制和要求。

随着社会发展，近年来涌现越来越多的新型用工模式，“互联网+平台”用工争议也越来越多。传统劳动关系很难适应新型用工模式。而劳动关系的争议，本质上就是利益的争议。对劳动者来说，认定了劳动关系，其在工作过程中受伤，就能认定为工伤，就有劳动保护，可以获得补偿；认定不了劳动关系，风险自负。对用人单位来说，认定不了劳动关系，双方按约定履行权利义务；认定了劳动关系，除了支付报酬外，还要承担劳动法上的义务。就以社保为例，闪送有53.54万名员工，如以重庆最低缴费基数3664元为例（全国不一样），闪送每年要缴纳社保费用约60亿元。本案如认定劳动关系，是判决的合意破坏事先的合意，不合情不合理。因为劳动关系用工与劳务合同用工，用人单位承担的成本是不一样的。假如当初双方明知以后会认定为劳动关系，闪送会与李先生有那样的合意吗？断然不会。因为按劳动关系招用一个员工，除了工资成本外，还有社保成本。此外还需要签订劳动合同，支付加班费，支付一次合同不续签经济补偿，面临两次合同到期后的无固定期限劳动合同，解除很难，甚至运输工具的成本要单位承担。闪送在考虑到这些成本后，会给李先生过高的提成吗？会按这样的方式用工吗？事后判决的合意，实际上是改变了当初的合意，实际上是法院判决在一个合法的合意待遇约定之外，强迫闪送再支付额外的一笔费用。

管制与自制，管制的度如何把握，是一个问题，是一门技术，也是一门艺术。合意未必对双方不利，经典的经济学观点就认为，自愿的交易对双方皆有利。劳动者有议价的能力，如果不能赚钱，他可以选择不交易。这种对合意的干预，表面上看是保护劳动者，却会影响更多的交易，甚至可能毁掉这种类型的交易。

给各方最强的保护并不合适，最自由的约定也难被人接受。最不坏的似乎是妥协，给劳动保护划分一个等级，100分的保护，80分的保护，60分的保护，40分的保护。如果非要保护，分层保护似乎更容易让各方接受。