法律实证研究的方法坐标

张永健 程金华

内容提要： 本文界定法律实证研究的基本内涵，并系统区分定性和定量两种方法的异同。其重点是利用研究主题和分析方法这两个标杆，对法律实证研究在方法论上进行坐标定位。法教义学是法律实证研究最有名的“邻居”，社科法学是其最显赫的“亲戚”。社科法学和法律实证研究相互交融，都有对法律和其他社会现象进行定性或者定量分析的内容，但是并不完全相互包含。法律实证研究不仅包含了对“法律+X”进行实证分析的“实证社科法学”，也包含了仅对法律进行实证分析的“实证法学”，前者更符合英文读者的胃口，后者则更需要利用中文发表高水平的作品。

目 次：一、法律实证研究的基本内涵：定性与定量

二、定位社会科学研究的两大标杆：主题与方法

三、法学研究诸方法之谱系

四、法律实证研究的两种形态：实证社科法学与实证法学

五、法律实证研究的四种作用

六、趋势、制约及期待

伴随着法律实证研究事业的蓬勃发展，在中文学界，对此已经有了越来越多的介绍、阐释与争鸣。1有代表性的论文，比如白建军：《论法律实证分析》，载《中国法学》2000年第4期；陈若英：《中国法律经济学的实证研究：路径与挑战》，载苏力主编《法律和社会科学》（第七卷），法律出版社2010年版，第1—24页；赵骏：《中国法律实证研究的回归与超越》，载《政法论坛》2013年（总第31卷）第2期；屈茂辉、匡凯：《计量法学的学科发展史研究——兼论我国法学定量研究的着力点》，载《求是学刊》2014年第5期；程金华：《当代中国的法律实证研究》，载《中国法学》2015年第6期；左卫民：《一场新的范式革命？——解读中国法律实证研究》，载《清华法学》2017年第3期；雷鑫洪：《方法论演进视野下的中国法律实证研究》，载《法学研究》2017年第4期；陈柏峰：《法律实证研究的兴起与分化》，载《中国法学》2018年第3期；程金华：《迈向科学的法律实证研究》，载《清华法学》2018年第4期；林常青、黄国昌、陈恭平：《信息、变项及关联性（下）》，载《台湾法学杂志》2011年第187期；黄国昌、林常青、陈恭平：《信息、变项及关联性（上）》，载《台湾法学杂志》2011年第183期；黄国昌：《法学实证研究方法初探》，载《月旦法学》2009年第175期；林常青、黄国昌、陈恭平：《法学方法与实证研究（五）——关联性与回归（下）》，载《台湾法学杂志》2012年第207期；林常青、黄国昌、陈恭平：《法学方法与实证研究（四）——关联性与回归（中）》，载《台湾法学杂志》2012年第199期；林常青、黄国昌、陈恭平：《法学方法与实证研究（三）——关联性与回归（上）》，载《台湾法学杂志》2012年第191期；黄国昌、林常青、陈恭平：《法学方法与实证研究（一）——信息、变项及关联性（上）》，载《台湾法学杂志》2011年第183期；林常青、黄国昌、陈恭平：《法学方法与实证研究（二）——信息、变项及关联性（下）》，载《台湾法学杂志》2011年第187期。从学术史的角度看，这些作品不仅增加了我们对法律实证研究的了解，它们自身也是值得研究的对象。本文试图在归纳这些作品的基础上，对法律实证研究的内涵做进一步的阐释。我们的主要目标是，在诸多相关研究方法中，对法律实证研究进行方法论意义上的坐标定位。这种定位并非是对法律实证研究进行“论资排辈”，而是探究其在方法论体系中的位置，厘清该方法与其他方法的异同，以便更好地了解法律实证研究，更合理地应用法律实证研究。

本文的结构安排如下：第一部分阐释法律实证研究的基本内涵，并着重剖析定性和定量法律实证研究的异同。第二和第三部分是利用研究主题和分析方法两个标准，对社会科学的研究范式进行类型学分析，并在这个基础上对法律实证研究方法进行方法论上的坐标定位，重点比较法律实证研究与社科法学的异同。之后，第四部分简要说明法律实证研究的两种形态，即仅对法律现象做实证分析的“实证法学”，以及对法学与社会科学交叉学科问题做实证研究的“实证社科法学”，并说明中、英文读者对两种形态的兴趣侧重。第五部分概述法律实证研究的四种作用。最后是对当前中文学界关于法律实证研究方法的共识与争鸣，以及简要描述它们的方法走向，作为本文的结论。

一、法律实证研究的基本内涵：定性与定量

什么是法律实证研究？简单来说就是研究和“法”有关的各种事实。广义理解的“法”，既包含立法者制定的法律，也包含行政机关制定的规章，也包括法院作出的判决，甚至也可能包括社会规范。而研究法的同时，我们也会研究与法有关的人，譬如法官、检察官、律师、诉讼当事人，甚至有的时候是选择不诉讼的当事人。法律实证研究既然要研究事实，而此事实乃对人的行为的描述，就跟社会科学难以脱离关系——也因此一定会和“社科法学”纠缠在一起，我们在后文详细辨析两者的关系。

法律实证研究不局限于或不满足于使用理论推演以发现事实，而是要卷起袖子挖掘现实世界的状况。要探究世界实际运作的方式，如众所皆知，有质性（qualitative）和量化(quantitative)——或者是说定性和定量——两大研究方法。“法律实证研究”一词的意义，在文献当中一直有不同的解读，大致上摇摆在是只包括定量研究，还是亦包括定性研究之间。我们认为，法律实证研究既包括定性研究，也包括定量研究。

尽管定性和定量的方法都是了解和说明真实世界的实证方法，但是两者还是在如下方面存在明显差异：所需资料的形态不一样，资料的获取方式不一样，以及学术努力的方向不一样。我们分别说明一下。

首先，定性和定量研究所需的“资料”存在明显的形态差异。按照知名法律实证研究学者李·爱泼斯坦（Lee Epstein）与安德鲁·马丁（Andrew Martin）的看法，定性与定量研究都要使用“资料”（data），而资料既有数量 化 的（numerical或quantitative）， 也 就 是“数据”，也有非数量化的（non-numerical或qualitative）。2Lee Epstein and Andrew D. Martin, An Introduction to Empirical Legal Research,Oxford University Press, 2014, p.3.依照此种看法，定量法律实证研究的标志，就是使用数量化的资料（数据）作为分析素材；定性法律实证研究的特征，则是使用非数量化的资料作为分析素材。

其次，资料的形态差异也往往决定了资料获取方式的差异。实证研究想要了解真实的大千世界，也可以采用不同的方式。纯定性研究更多借由人与人之间的直接互动，如访谈、参与观察、蹲点，来获得非数量化的资料。而纯定量研究需要将语言或文字透过精确的编码过程（coding）转变成一连串变量，并分析变量间的关系，以探究现象背后的相关性或因果关系。

理论上，定性研究所做的访谈同样也可以使用编码的形式变成数据，再加以分析；或者将访谈对象所说的话语记录下来，使用语音探勘或文字探勘的方式去探究背后的关联。不过，多数的定性法律实证研究并没有这么做。3例如，Xin He and Yuqing Feng, "Mismatched Discourse in Petition Offices of Chinese Courts", Law and Social Inquiry, Vol.41, No. 1, 2016，就很适合使用量化的语意分析；但如同该文所指出，因为研究主题信访是敏感的题目，观察信访时无法录音。实际结合量化方法的定性研究，参见Elizabeth Mertz, The Language of Law School: Learning to "Think Like a Lawyer",Oxford University Press, 2007; Lynette J. Chua, Mobilizing Gay Singapore: Rights and Resistance in an Authoritarian State,NUS Press, 2014。

在定性法律实证研究中，无论使用滚雪球式的访谈，或者其他搜寻访谈对象的方式，虽然有些研究者会尽量平衡受访者的年纪、经验或居住地区等，但是并没有强调要在各方面取得平衡，或是与全体成固定比例。例如，如果人口中有50%的女性与50%的男性，而受访对象为20%的女性与80%的男性，定性法律实证研究并不会用量化方式帮女性受访者加权，使他们说的话有2.5倍的分量。4在问卷的量化分析中，加入权重，使受访者意见能尽量反映母体的做法，参见Yun-chien Chang and Su-hao Tu, "Two-way Selections Between Flat-fee Attorneys and Litigants: Theoretical and Empirical Analyses", European Journal of Law and Economics, 2018 forthcoming。

相反，定量法律实证研究常用加权做法，来假设 “信息平等”，而且信息与可以用来加权的变量有关。例如，本文作者之一曾以问卷方式询问台湾律师对于民事诉讼强制律师代理的意见。结果必然是只有部分律师会填问卷；而从问卷中得知的律师性别、地区、年龄、经验、教育程度分布，和全体律师的分布不一致。假设对此问题之意见与性别、地区、年龄、经验、教育程度有关，量化法律实证研究者会给予回收问卷中某种特质不成比例地少的律师的意见更多权重，并给予回收问卷中某种特质不成比例地高的律师的意见更少权重。例如，若年轻、刚出道、具有博士学位的台北女律师，全部都回传了问卷，其权重要调低；若年长、执业30年、具有学士学位的高雄男律师仅有1/1000回复问卷，则权重调高。反之，定性研究者利用访谈以建构理论时，会更重视信息量之差异。若受访问的年轻、刚出道、具有博士学位的台北女律师，全部都提出十分深刻的观察，则就算心里有一个权重，也是调高而非调低。

在资料采集过程中，定性研究当然在乎“信度”（reliability），但“强硬派”量化研究者根本怀疑定性研究方法的信度，甚至这样的怀疑也延伸到以问卷、面访或任何以“问答”方式搜集来的数据与量化分析。原因是，受访人可能三心二意，所以每次问的回答不同；或者，受访人可能别有所图，所以自始未曾吐真言。5Seth Stephens-Davidowitz, Everybody Lies: Big Data, New Data, and What the Internet Can Tell Us About Who We Really Are, Dey Street Books, 2017, pp.105-111.

许多在定量法律实证研究范式下被认为是致命缺点的资料采集方式，在定性法律实证研究的范式下却不被认为是大问题。举例而言，定量研究最忌讳 “选择偏误”（selection bias），最喜欢的就是随机抽样（random sampling）。如果研究者所使用的样本不能代表全体（population），绝大多数的评审人或读者都会怀疑这个量化实证研究的重要性。在实证研究里面通常会区分所谓的 “内在有效性”(internal validity)与 “外在有效性”(external validity) 。6参见Robert M. Lawless, Jennifer K. Robbennolt and Thomas Ulen, Empirical Methods in Law, Aspen, 2016, pp.30-35。内在有效性是指对样本的分析是否到位。而外在有效性则是指针对观察对象所得出的分析结论是否能外推到广大的其他非样本，例如，针对北京土地拆迁户的研究发现是否能外推到所有其他省市的拆迁情况。外在有效性有时称为 “可一般化”（generalizable）。

最后，资料的形态与采集方式差异，进一步影响了定性和定量研究的学术努力方向不一样：前者更强调知识的深度，后者则更强调知识的广度。一般而言，定量研究通常可以触及更广大的研究对象。以研究法院为例，定量研究会使用关于法院的数据（如每年的收案量、结案量、调解率、原告胜诉率）去研究全国的法院。但是定性研究通常借由访问一两个法院里面的各种角色（从院长到门卫），去了解法院的运作方式。定量研究的研究者通常希望研究发现可以解释所有相关现象，譬如全国法院的司改绩效。而定性的研究者虽然也主张其研究发现有一般性，但通常更重视脉络化的精确分析，非常深入地洞察数个案例的运作机制，以获得超越个案的理论。

多数的定性法律实证研究，使用访谈得知现实世界的经验或现象，抑或从访谈当中得知受访者对于现象间的因果推论。另外也有作民族志、参与式观察或使用历史资料者。虽然定性法律实证研究者通常不使用“因果推论”一词，但是他们所获得的信息经常隐然带有因果关系的思维。在中国法学界，定性法律实证研究可以参考代表人物，如苏力、贺欣、侯猛、刘思达、陈柏峰等人的作品。其他书籍已经有收录他们的著作，7参见侯猛编：《法学研究的格局流变》，法律出版社2017年版；王启梁、张剑源主编：《法律的经验研究：方法与应用》，北京大学出版社2016年版。本文作者也不是定性研究者，不再细说他们的研究路径。

上述这种定性与定量法律实证研究的三方面差异，从好的方面看，使两种法律实证研究分进合击，但坏的方面则是双方互相批评、互相误解。定量研究者或许会认为，定性研究者的发现只是受访对象或研究者个人的看法或诠释，并不具有代表性。反之，定性研究者则可能认为，定量研究者过于肤浅，只看到数字，而完全忽略无法量化的因素。

在本中文，我们无意——也无法——盖棺定论定性与定量法律实证研究优劣的争辩。但是本文要强调：虽然两种研究方法通常可以清楚界定，但一篇文章可以同时使用定性与定量的方法，并且最好的法律实证研究是定性与定量相辅相成的，也希望未来能看到更多定性与定量法律实证研究的结合，使我们无须再于法律实证研究前面冠上“定性”或者“定量”的形容词。8同样提倡此种定性与定量融合取径，参见张楠迪扬：《理解世界：弥合社会科学研究中的定性与定量之争》，载《公共管理评论》2018年第2期。

另外，也须强调的是，上述两种方法的差异，也可能使刚入行的人产生误解。对于定性研究的潜在误解是：我有一张嘴就可以访谈，跟人聊天，没有什么困难的。事实上，定性访谈是一门专业，不但有独特的伦理问题，也有谈判或访问技巧。9参见陈向明：《社会科学中的定性研究方法》，载《中国社会科学》1996年第6期；苏力：《法律社会学调查中的权力资源——一个社会学调查过程的反思》，载《社会学研究》1998年第6期；周尚君、尚海明主编：《法学研究中的定量与定性》，北京大学出版社2017年版。对于定量研究的潜在误解是：统计学实在太难了，若无十年训练就没有资格做量化法律实证研究。事实上，量化法律实证研究重点仍然是洞见，而不是技术。重要的是问一个与法律有关、能够量化进行研究的问题，并且使用精确的数据去描述，再求推论。有了好的问题意识之后，可以与熟悉统计的人合作完成，10中国大陆目前有的法学期刊禁止合作署名文章的规范，是矫枉过正的做法，扼杀了社科法学进一步发展的契机。参见戴昕：《联署发文、合作研究与法学学术品质的提升》，载《中国法律评论》2017年第2期。或是搜寻一些统计学书籍，现学现卖，再给同行评议。问题意识是法律（实证）研究者的关键能力，必须加强培养；技术可以慢慢来。统计知识不是不重要，要掌握娴熟也可能要至少一万小时的投入，但在法律实证研究中，技术是用来辅助研究目的的。

在下文中，我们主要探讨定量法律实证研究。这并不表示两位从事量化实证研究的本文作者，想要独占“法律实证研究”这个名词，而是因为我们对定量的研究更加了解、更有兴趣。所以，在下文中，如果没有特别说明，那么提到的法律实证研究均指定量研究，当然有时也会以“定量法律实证研究”或者“定性法律实证研究”来明确所指。11另一种做法是陈柏峰等学者主张的：量化的称为法律实证研究，而定性的称为法律经验研究。陈柏峰：《法律实证研究的兴起与分化》，载《中国法学》2018年第3期。我们也不反对这样的名词界定。

二、定位社会科学研究的两大标杆：主题与方法

在对法律实证研究进行定义并对定性和定量两种方法做区分之后，我们接下来的问题是：如何对法律实证研究进行方法论意义上的坐标定位？本文用两个步骤予以回答：先对社会科学研究做整体上的类型划分，然后对法律实证研究与相关的法律研究类型进行划分。

针对法律以及其他社会领域进行的社会科学研究，可以用两个主要标杆进行区分：研究主题与研究方法。在研究主题维度上，宏观上已经形成了比较清晰的区分，如法律、政治、经济、社会等。相应地，便形成了法学、政治学、经济学、社会学等——我们也通常把这些学科称为“社会科学”。其中隐含的命题是，我们是以“科学”的方式在研究这些社会领域，而不是在“算命”。在这个意义上讲，划分学科的主要标杆是各自的研究主题，或者问题意识。

当然，对不同研究的划分，还可以用方法或者分析工具。在社会科学研究中，大体上有两种分析方法，一种是规范分析（normative analysis），另一种是实然分析（positive analysis）。12有些论者会提出第三种分析方法，即“手段分析”（prescriptive analysis）。手段分析是研究何种手段适合用于达到目标。通常而言，规范分析指出了目标，实然分析得出了实际情况，将两者串接起来的就是手段分析。手段分析更多用于政策研究，而不是社会科学研究。这本文中，我们遵循社会科学的主流意见，不对手段分析做专门的论述。前者关心“应该是什么”的问题，后者关心“是什么”的问题。

相对而言，规范分析的含义应该比较容易被法律人理解，实然分析需要做些说明。大体上可以这么说：实然分析是研究“人的行为、社会现象是什么”问题，其中有资料支撑者为实证研究。换句话说，实然分析包含了实证研究，但不限于实证研究。实然的陈述要能广为接受，需要实证基础；但提出实然陈述者，不一定有资料支撑。例如，波斯纳法官一个著名的主张是：法院创设的普通法效率高，立法机关制定的成文法则常常无效率。13Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown, 1973.当波斯纳法官于1973年提出这个主张时，他顶多发表了几个个别问题的研究，但这些研究若作为“资料”，数量则远远不足。早期的法经济学文献与波斯纳的论战，也都不是在实证上证明波斯纳是错的。14Paul H. Rubin, "Common Law and Statute Law", Journal of Legal Studies, Vol. 11, 1982; Paul H. Rubin, "Why Is the Common Law Efficient?", The Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1, 1977; George L. Priest, "The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules", The Journal of Legal Studies, Vol. 6, 1977; Nuno Garoupa and Carlos Gómez Ligüerre, "The Syndrome of the Efficiency of the Common Law", Boston University International Law Journal, Vol. 29,2011; Francesco Parisi, "The Efficiency of the Common Law Hypothesis", in Charles K. Rowley and Friedrich Schneider eds., Encyclopedia of Public Choice, 2004; Todd J. Zywicki and Edward Peter Stringham, "Common Law and Economic Efficiency", available at http://ssrn.com/abstract_id=1673968, 2010; Todd J. Zywicki, "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis", Northwestern University Law Review， Vol. 97, 2003; Paul G. Mahoney, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right", Journal of Legal Studies, Vol. 30, 2001; Ben Depoorter and Paul Rubin, "Judge-Made Law and the Common Law Process", in Francesco Parisi (ed.), The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 3: Public Law and Legal Institutions, Oxford University Press, 2017.直到最近几年，才开始有学者用量化方法尝试检验这个实然宣称的有效性。15Anthony Niblett, Richard A. Posner and Andrei Shleifer, "The Evolution of a Legal Rule", The Journal of Legal Studies, Vol.39, No. 2, 2010; Anthony Niblett, "Case-by-Case Adjudication and the Path of the Law", The Journal of Legal Studies, Vol.42, No. 2, 2013; Yun-chien Chang, "Judges Avoid Ex Post but Not Ex Ante Inefficiency: Theory and Empirical Evidence from Taiwan", in Yun-chien Chang (ed.), Selection and Decision in the Judicial Process Around the World: Empirical Inquiries, Cambridge University Press, 2019.

根据上述分析，下表1将法学及其周边的社会科学，16德国学说习惯将法学称为法律科学，本文也暂且将法学纳入广义社会科学的一环。狭义的社会科学，则只有表1右下角。依照研究主题和分析方法的不同，分成四大区块。在主题维度上，我们区分“法律”和“其他社会领域”（如经济、政治、社会、人口等）。在分析方法维度上，如上述，我们区分规范分析和实然分析。这样的话，就形成了四大类的研究范式：对法律的规范分析、对法律的实然分析以及对其他社会现象的规范分析与实然分析——毫无疑问，这种划分是“法学中心主义”的，读者应该可以理解。

表1 广义社会科学研究的范式类型

根据表1，就法学研究而言，有对法律的规范分析，以及对法律的实然分析。对于法律的规范分析，最具有代表性的是法教义学。17也请注意，法教义学不纯然是规范分析，也有概念分析（conceptual analysis）——研究法律专有名词的定义与体系关联。概念分析本身不带有价值判断，所以不是规范分析；概念体系的逻辑是推演（deduction）而来，不涉及手段的效果与后果，所以不是实然分析或手段分析。关于法教义学的基本立场，参见许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期；许德风：《论法教义学与价值判断》，载《中外法学》2008年第2期；雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期；黄卉：《法学通说与法学方法：基于法条主义的立场》，中国法制出版社2015年版；贺剑：《法教义学的颠峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》，载《中外法学》2017年第2期。这一点，是毋庸置疑的。当然，法教义学不是从事规范分析的唯一论述框架，美国的法经济学研究也有规范分析的维度，也没有套用德国式的法教义学。18关于法经济学的规范面，参见Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001, pp.95-141。此外，典型的法教义学框架，必须作目的解释，但法教义学本身并没有界定何谓正义、何谓公平。此种规范面的思维，必须接上罗尔斯（John Rawls）、德沃金（Ronald Dworkin）等诸多大儒的理论，才能作纯粹但完整的规范法学。所以，我们在表1中“法教义学”后面的括号里加上了“以及高度体系化法学理论”这样的表述；此外，立法论自然也属于表格左上方的法律规范分析。

对于法律的实然分析一栏中，表1列举了两种类型，即法律实证研究和非实证的法律实然分析。这两者有何区别？上文大体讲过：采用法律实证研究取径的文章，提出实然的假说，并以资料检验假说；相对应，采用实然而不实证的研究取径者，则通常是套用既有的基础理论，应用到新的或更具体的情境。因为基础理论的实然面有效性已经被同一研究范式下的学者接受（但接受的原因可能是、也可能不是因为已经有大量的实证研究验证了实然推论），论者因此没有提出实证研究以支持其实然分析。

举个例子说明。耶鲁的伊恩·艾尔斯（Ian Ayres）教授在合同法中提出知名的 “多数的默认规则”（majoritarian default rule）理论。19Ian Ayres and Robert Gertner, "Filling Gaps In Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", Yale Law Journal, Vol. 99, 1989; Ian Ayres and Robert Gertner, "Majoritarian v. Minoritarian Defaults", Stanford Law Review, Vol. 51,1999. 中文文献，参见王文宇：《契约法任意规定面面观——Ayres 教授的演讲与评论》，载《台湾法学杂志》2018年第345期；王文宇：《论契约法默认规定的功能——以衍生损害的赔偿规定为例》，载《民商法理论与经济分析（二）》，台北元照出版有限公司2003年版，第170—174页；张永健：《自始客观不能之经济分析》，载《月旦法学杂志》2002年第86期；张永健：《论给付不能之分类与归责问题》，载《法令月刊》2003年第54卷第6期。在实然面，此理论描述、预测了大多数国家合同法的大多数预设规定，都是多数交易双方所要的交易条件；并且以立法者有意节省交易成本解释此种立法倾向。交易双方不能迳自套用合同法默认规定，而必须另订约款，从而会增加交易成本，这是个实然命题，但行内专家都会同意此命题是成立的。所以艾尔斯的文章既没有举出许多国家的合同法条款作为佐证，也没有尝试量度交易双方在不同合同法规范下花费的交易成本是否确有不同。因此，他的文章是实然但不是实证的。而如果接受以节省交易成本或效率作为规范面的价值依据，则多数的默认规则理论也可以从实然理论升华为规范理论，从而主张：若无特殊理由，合同法的默认规定应该选择多数交易双方所要的交易条件。本文作者之一则将“多数的默认规则”理论应用到继承法的问题：何种合同可以继承？依照此理论，如无特殊理由，则在多数交易者都偏好不继承的合同（如劳务合同），应该解释为不继承；而在多数交易者会偏好继承的合同（如借贷合同），20事后来看，欠钱的人当然不希望子孙要还钱。但从事前来看，如果借方不同意父债子还，就必须：增加利率、提供担保或根本借不到钱。所以多数借贷交易双方都会偏好可继承的借贷合同。应解释为要继承。21张永健：《继承标的之一般理论——〈民法总则〉第124条未回答的问题》，待发表于《清华法律评论》2018年第9卷第2期；张永健、黄诗淳：《遗产作为独立财产之性质初探——法定限定继承修法后的解释难题与修法建议》，载《中研院法律所研讨会论文》2016年。

当然表1只是韦伯意义上的理想类型，并不意味这四类研究范式井水不犯河水。法教义学的规范论述，如同王鹏翔和张永健所指出，22王鹏翔、张永健：《经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色》，载《中研院法学期刊》2015年第17期，转载于《北航法律评论》2016年第1辑，第42—69页。往往必须奠基在实然分析之上。所谓“实然不能导出应然”在法学领域中是一句严重误导的命题：实然当然不能直接导出应然，但这不表示应然和实然就没有关联，以目的论证或者结果论证作出的应然论据，大前提或小前提都必然是实然的目的与手段关联，都必须以实证研究检验，因此实然虽然不能导出应然，但应然必须奠基在实然上。纯粹的法律实证研究固然也有推进法学研究前沿的重大贡献，但如同两位作者的各自文章所示，23程金华：《四倍利率规则的司法实践与重构——利用实证研究解决规范问题的学术尝试》，载《中外法学》2015年第3期；张永健：《再访物权法定与自由之争议》，载《交大法学》2014年第2期；张永健：《民法典立法方法论——以〈物权法〉第106条、第107条动产所有权善意取得为例》，载《财经法学》2017年第4期；张永健：《继承标的之一般理论——〈民法总则〉第124条未回答的问题》，待发表于《清华法律评论》2018年第9卷第2期；张永健：《物权法之经济分析——所有权》，北京大学出版社2018年版。实证研究仍然可以放置于法教义学的论述框架中，成为有实然分析基础的规范分析。24法经济学与法教义学结合的论述框架，参见王鹏翔、张永健：《被误解的恋情——经济分析与法学方法》，经济分析与法学方法研讨会，台湾台北。更激进批判法教义学解释方法者，参见黄维幸：《法律解释所为何事？传统解释方法的批判》，载《月旦法学杂志》2016年第249期。美国学者论述法律实证研究与规范分析结合的取径，see Joshua B. Fischman, "Reuniting'Is' and 'Ought' in Empirical Legal Scholarship", University of Pennsylvania Law Review, Vol. 162, No. 1, 2013。

三、法学研究诸方法之谱系

在上文以研究主题与方法为主要标杆对社会科学研究做了类型区分之后，这部分继续沿着这个思路对法学研究的各种方法进行方法论上的坐标定位，方便读者更好地理解法律实证研究的位置，并着重说明法律实证研究和社科法学之间的关联。

法律实证研究在方法论上有许多的“亲戚”，即同样使用实然分析方法对法律进行分析。如果说法教义学是法律实证研究最有名的“邻居”（在表1上排分居左右），那么社科法学就是其最显赫的“亲戚”（同在表1右上方）。结合上述表1，我们理解的“社科法学”（又称“法律+X”），指的是研究主题为法，并结合了至少一种社会科学范式；同时，在研究方法上，——主要是——进行实然分析。以“法律+X”主题为研究对象，使社科法学成为一门交叉学科，并与纯粹的法学或者（狭义的）社会科学（诸如经济学、政治学、社会学等）相区别。以及，尽管社科法学的研究也有规范分析，但实践中主要是做实然分析。也因为社科法学主要做实然分析，因此和法律实证研究有千丝万缕的联系。沿着表1的思路，下面表2以研究主题和分析方法为标杆，对法学研究的各种方法做了一个类型划分。

表2 法学研究的范式类型

如表2所示，在研究主题维度，我们区分两种类型的法学研究，一种是传统的、主流的法学研究，大体上只关注法律问题，另一种是“法律+X”的研究，也就是同时关注法学的问题和其他社会科学的问题。25当然，“法律+X”还可以是“法哲学”“法史学”“法律与文学”等研究。不过，在本文中，“X”仅指社会科学的研究范畴。在分析方法维度，我们区分规范分析和实然分析，其中实然分析又进一步做了“不应用资料”和“应用资料”的细分。如此，我们得到6种主要类型的法学研究范式，即对法律进行规范分析的法教义学、不应用资料进行实然分析的“非实证的实然法学”以及应用资料进行实然分析的“实证法学”，和对“法律+X”进行规范分析的“规范社科法学”、不应用资料进行实然分析的“非实证的实然社科法学”以及应用资料进行实然分析的“实证社科法学”。

从表2的划分可以看出来，法律实证研究和社科法学是相互交叉但不完全相互包含的两种研究类型，所以它们是“亲戚”关系。其中社科法学的划分基础是否使用社会科学范式，只要是“法律+社会科学”的研究都是社科法学，也可以采用规范的或者实然的分析方法。而法律实证研究的界定基础是分析方法，只要应用资料的（定性或者定量）方法去分析法律，都可以称为法律实证研究。

为了更好地说明表2的内容，表3对第Ⅴ类的“非实证的实然社科法学”和第Ⅵ类的“实证社科法学”再做了进一步的划分，并予以举例说明。

表3 实然分析的社科法学的主要类型与示例

说明：本表进一步细分表2的（V）、（VI）两格。

到此，数个社科法学常用名词已经呼之欲出。没有（足够）数据支撑的实然陈述，称为“假说”（hypothesis）。已经使用足够数据验证的实然陈述，则可称为（社会科学）“理论”（theory）。波斯纳法官当年提出的，只是“普通法有效率假说”。

但请注意，社科法学各种取径的边界是流动的，如同有政治经济学、经济社会学等交叉领域，法学研究者会为了适切解决面对的问题，广泛采取不同社会科学的工具，无视其传统疆域。这方面的代表人物就是苏力，他有时是法经济学的，有时是法社会学的，在同一篇文章、一本书中，也会出入、悠游于各种社科法学方法之间。在他最新力作《大国宪制》26苏力：《大国宪制》，北京大学出版社2018年版。中，展现了这种方法论的“百花错拳”。27台湾知名的经济学家，研究领域涉及法经济学的朱敬一教授，也提倡融合各种社会科学方法的研究。朱敬一：《朱敬一讲社会科学——社会科学的缘起背景》，时报出版社2008年版。朱敬一：《朱敬一讲社会科学——法政经社的核心内容》，时报出版社2008年版。在下文中，我们对表3中提到的几类主要的社科法学予以简要说明。

1.法经济学

法经济学研究部分与量化法律实证研究重合。有一些法经济学研究是以数理模型为主，28这种取径有被称为“economic models of law”。参见Thomas J. Miceli, "Economic Models of Law", in Francesco Parisi (ed.),The Oxford Handbook of Law and Economics: Volume 1: Methodology and Concepts, Oxford University Press, 2017。如该领域的知名教科书作者罗伯特·考特（Robert Cooter），29Robert D. Cooter and Daniel L. Rubinfeld, "Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution", Journal of Economic Literature, Vol. 27, No. 3, 1989; Robert Cooter and Ariel Porat, "Anti-insurance", The Journal of Legal Studies, Vol. 31, No. 2,2002.以及哈佛大学的斯蒂芬·沙维尔（Steven Shavell）和刘易斯·卡普路（Louis Kaplow）30Steven Shavell, "Any Frequency of Plaintiff Victory at Trial Is Possible", The Journal of Legal Studies, Vol. 25, No. 2, 1996;Steven Shavell, "Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation", The RAND Journal of Economics, Vol. 20, No. 2,1989; Steven Shavell, "Damage Measures for Breach of Contract", The Bell Journal of Economics, Vol. 11, 1980; Steven Shavell, "The Design of Contracts and Remedies for Breach", The Quarterly Journal of Economics, 1984; Steven Shavell and Louis Kaplow, "Accuracy in the Assessment of Damages", Journal of Law and Economics, Vol. 39, 1996; Louis Kaplow,"The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis", Journal of Legal Studies, Vol. 23, No. 1, 1994.等都是知名的代表人物。他们使用数学模型，在一些数理假设下，推导出一些非常具体、在特定条件下成立的结论。31例如George L. Priest and Benjamin Klein, "The Selection of Disputes for Litigation", The Journal of Legal Studies, Vol. 13, No. 1,1984断言，在一定条件下，民事诉讼的原告胜诉率会接近50%。对此经典文献的更数理的表述，参见Yoon-Ho Alex Lee and Daniel Klerman, "The Priest-Klein Hypotheses: Proofs and Generality", International Review of Law and Economics,Vol. 48, 2016，对此经验文献的实证验证，参见Yun-chien Chang and William Hubbard, "Does the Priest and Klein Model Travel? Testing Litigation Selection Hypotheses with Foreign Court Data", https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3127728, 2017。他们不一定有、甚至经常没有数据支持。但是他们提出的理论洞见，让量化法律实证研究者有理论可以检验；也在没有实证研究出现前，让政策决定者可以凭借理论推测政策的可能后果，同样具有重要意义。在理论物理学和实验物理学中也可以看到这样的学术分工。

做量化法律实证研究者不一定使用 “新古典经济学” （neoclassical economics）作为理论预设；而可能使用 “行为经济学”（behavioral economics）、 “ 认 知 心 理 学 ”（cognitive psychology）、“ 公 共 选 择 理 论 ”（public choice）、“实证政治理论”（positive political theory）等不同理论范式，探究跟法律有关的问题。例如在政治学与法学的交叉领域，有非常多的政治学家，例如写过几篇实证研究方法的大家李·爱泼斯坦（Lee Epstein），32Lee Epstein and Andrew D. Martin, "Quantitative Approaches to Empirical Legal Research", in Peter Cane and Herbert M.Kritzer eds., The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford University Press, 2010;Lee Epstein and Gary King,"The Rules of Inference", The University of Chicago Law Review, Vol. 69, No. 1, 2002.对最近三个世纪以来全部美国最高联邦法院的判决、部分的联邦上诉法院与地方法院判决进行编码，用这种数据库做出了非常多的量化实证研究。33Lee Epstein, William M. Landes and Richard A. Posner, The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice, Harvard University Press, 2013; Christina L. Boyd, Lee Epstein and Andrew D. Martin, "Untangling the Causal Effects of Sex on Judging", American Journal of Political Science, Vol. 54, No. 2, 2010.爱泼斯坦等政治学家的出发点都不是经济学问题，其问题意识毋宁是政治学的。例如，他们假设法官主要受意识形态的影响，而这类假设通常不是经济学家会采用的行为预设。

所以，量化法律实证研究不是法经济学的专利，而法经济学者也有人不做法律实证研究。参加美国的法经济学会年会与美国的法律实证研究年会，就会发现，两个年会的参会者有很大的重叠。这是因为数理的法经济学做到21世纪已经逐渐失去力道：简单的模型都已经被做过了，而复杂的模型则没有那么直白简单的贡献，也不容易求出均衡解。所以更多新人投入实证研究，检验既有的理论。实证法经济学的路数通常是：先有一个行为假设，通常是人乃理性自利；某个情境当中因为成本和效益发生变化，理论预测行为会产生变化；运用数据估计行为是否真正产生变化，以及变化幅度几何。这样的路数——统称为“实证法经济学”（empirical law and economics34Jonah B. Gelbach and Jonathan Klick, "Empirical Law and Economics", in Francesco Parisi (ed.), Oxford Handbook of Law and Economics, Oxford University Press, 2017.）——就成了现在美国顶尖法学院35美国法学界的共识是有14家法学院属于第一级、最顶尖。笔者可以毫不夸张地说，在这些法学院中，找不到一个教员会认为自己是从事纯粹的法教义学研究，而许多教员会认同某一种社科法学，尤其是法经济学，作为其主要或辅助的研究方法。非常主流的研究范式，或许可以说是最强大的研究范式。

2.行为法经济学

行为法经济学和法经济学是直接竞争的社科法学门派，36虽然两边各有铁杆拥护者，但许多学者会兼用两派的方法与研究发现，端视其部门法或具体问题情境中，何种方法较能解释真实世界的现象。两者研究范畴相同，只是行为假设不同。行为法经济学和法经济学差别在于对人类行为的假设：法经济学比较强调人是理性自利，在有限的信息下，追求最可能达成自己利益的目标。人会犯错，但整个市场中行为人犯的错会倾向于彼此抵消，以至于整体市场呈现的是人仿佛都作了正确选择。市场的供需法则和个人的预算限制，会使即使不理性的少数人，都只能照多数理性人的经济法则运转。新古典经济学也不认为此种取径可以解释100%的人类行为，但认为只要能解释95%的人类行为，而没有其他理论有更强的解释力，新古典经济学就是最好的理论。

行为法经济学虽然不完全赞成理性自利的假设，但并不像某些传统经济学的批评者那样，认为人就只是不理性的。37如果一种理论的内容只包含了 “人是不理性的，人的行为无法预测”，则以社会科学而言，这和没有理论无异。换言之，如果这种理论的信仰者可以靠丢铜板而在50%的情境中正确预测人类行为，而另一种理论可以在51%的情境中预测正确，49%的情境预测错误，则选择后者理论仍旧提升了正确预测世事的概率。反之，行为法经济学强调的是，人的有些偏见（bias）或捷思（heuristics）可以被预测；人因为快思、慢想的双重结构，38Daniel Kahneman, Thinking, Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, 2011.会作出某些固定态样的错误。39Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces That Shape Our Decisions, Harper, 2008.

行为法经济学是认知心理学结合了经济学之后，40因此，行为法经济学和上海交通大学葛岩、李学尧、林喜芬等教授从事的认知行为科学不同。认知行为科学直接由认知心理学的研究方法，联到法学研究；并未试图改变经济学或法经济学自身的研究范式。关于认知行为科学，参见葛岩：《法学研究与认知——行为科学》，载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2013年第4期。再应用到法律研究中。实证的行为法经济学者通常都是在真实世界里做“现场实验”（field experiment），或者在实验室里面做实验（lab experiment）。这些实验通常都有着随机控制（randomized controlled experiment）、随机分配受试者成两群人或多群人，有控制组、有实验组，然后去作因果推论。

实验室中的实验推导出来的行为法经济学结果，内在有效性非常强，但外在有效性经常受到质疑，因为实验室情境跟一般社会情境不一样。41对此之辩护，参见Kathryn Zeiler, "Cautions on the Use of Economics Experiments in Law", Journal of Institutional and Theoretical Economics, Vol. 166, No. 1, 2010。而现场实验则通常是既有内在有效性也有外在有效性，但要做好现场实验很不容易。

3.法社会学

法社会学的理论范式可以大体为两种：一种是法的社会学分析(sociological study of law) ，42Dragan Milovanovic, An Introuction to the Sociology of Law, Criminal Justice Press, 2003.这种范式是欧陆传统的法律社会学研究，常见的路径是从一些理论大家出发，譬如说马克思、韦伯、涂尔干，或福柯、卢曼、哈贝马斯等人，建构法律的社会（学）理论，重视理论的宏大叙述，而较少用定性或量化的实证研究去证明或者证伪。

另外一种范式则在美国非常流行，通常被称为“法律与社会”（law and society）研究。贺欣教授做的很多研究可以属于这种范式。43Kwai Hang Ng and Xin He, "Internal Contradictions of Judicial Mediation in China", Law & Social Inquiry, Vol. 39, No. 2,2013; Kwai Hang Ng and Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China, Cambridge University Press, 2017.此范式的开创者之一是斯坦福大学的教授劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman），也是贺欣教授的指导老师。弗里德曼主要是法史学者，他这一派的代表性说法是——遵循庞德的理论传统—— “书本上的法律” (law in books) 和 “行动中的法律”(law in action)是不一样的。44Roscoe Pound, "Law in Books and Law in Action", American Law Review, Vol. 44, 1910.此派法与社会研究者既受欧陆法社会学的方法论影响——把法律视为一个开放的、与社会互动的系统，也有自身的方法创新——重视法律的实证研究，大多采用定性方法，寻找书本中法律与行动中法律的事实差异，并提出一个理论予以解释。

须注意，不应该将定性法律实证研究和法与社会研究画上等号。定性法律实证研究的学者，可能自诩为人类学家，亦或主要与政治学界对话。定性方法是使用非数量化资料一派的社科法学者的两大方法之一，作法学与政治学交叉领域研究的学者也会使用，并非法社会学者的专利。

四、法律实证研究的两种形态：实证社科法学与实证法学

上面针对表2的分析提到，法律实证研究有两种形态，一种是不应用社会科学范式，但运用资料对法进行实然分析，可以称为“实证法学”；另一种是应用社会科学范式，并运用资料对法进行实然分析，可以称为“实证社科法学”。我们在这里做进一步说明。

上述两种类型实证研究的区别，既是是否运用社会科学范式的区分，也是问题意识之别。实证社科法学，以法律现象的实证分析为手段，检验的是社科法学的命题，甚至纯粹是社会科学的理论。例如张五常知名的“蜜蜂神话”实证调查，45Steven NS Cheung, "The Fable of the Bees: An Economic Investigation", The Journal of Law and Economics, Vol. 16, No. 1,1973.以蜂农与果农间是否缔结授粉合同来检验过去的“高交易成本导致互利合同无法缔结”的经济学宣称。又如本文作者之一在实际的民事诉讼情境中，研究法官是否受到“定锚效应”（anchoring effect）影响，46Yun-chien Chang, Kong-Pin Chen and Chang-ching Lin, "Anchoring Effect in Real Litigations", https://papers.ssrn.com/abstract=2726903, 2017.企图将行为法经济学只能在实验室中发现的偏见（bias），延伸到现实世界作检验。本文作者之一也结合诉讼案件数据与不动产登记数据，探究所有物返还请求诉讼后，败诉之无权占有人是否向胜诉之土地所有权人购买土地所有权，借此检验科斯定理的批评者（诉讼产生的恶劣人际关系，会使有效率的产权交易不会在诉讼后发生）47Ward Farnsworth, "Do Parties to Nuisance Cases Bargain after Judgment? A Glimpse Inside the Cathedral", The University of Chicago Law Review, Vol. 66, No. 2, 1999.所言是否有据。48Yun-chien Chang and Chang-ching Lin, "Do Parties Negotiate After Trespass Litigation: An Empirical Study of Coasean Bargaining", https://ssrn.com/abstract=2805063, 2017.

与实证社科法学相反，实证法学则只研究法律相关的事实问题，响应与法制度之运行相关之宣称或假设，或描述法制度之运行，与法学以外的问题或者知识并没有直接的关联。例如本文作者之一从事美国征地补偿的实证研究，是因为美国法学文献中充斥着“政府总是给予财产权人过少补偿”的宣称，但几十年来没有人调研过真实世界中的征地补偿费究竟是高于还是低于市价。49Yun-chien Chang, "An Empirical Study of Compensation Paid in Eminent Domain Settlements: New York City 1990-2002", Journal of Legal Studies, Vol. 39, 2010; Yun-chien Chang, "An Empirical Study of Court-Adjudicated Takings Compensation in New York City: 1990–2003", Journal of Empirical Legal Studies, Vol. 8, No. 2, 2011.又如本文作者之一挑战比较法学者的法系研究方法与结论，以128个法域关于物权法规范的169个变数，量度各法域间的相似程度。50张永健：《中国民法典物权编草案在世界物权法中的位置》（未刊稿）。社会科学家当然不会对法系如何划分本身有兴趣。另一位本文作者则以民间借贷的四倍利率规则的适用情况与规则重构为问题意识，试图利用实证研究去解决法教义学的问题。51程金华：《四倍利率规则的司法实践与重构——利用实证研究解决规范问题的学术尝试》，载《中外法学》2015年第3期。还如白建军教授研究中国民众偏好较轻的刑法还是较重的刑法，以及此等偏好与犯罪本身轻重有关，还是与其他因素有关。52白建军：《中国民众刑法偏好研究》，载《中国社会科学》2017年第1期。这些议题主要是法学家关心的问题。

此两类问题意识可以连结到法律实证研究的受众问题。53唐应茂：《法律实证研究的受众问题》，载《法学》2013年第4期。第一类研究因为接上了更具一般性的社科理论，可以应用到更广泛的法律问题。试想，如果训练有素的法官在民事诉讼中会轻易被原告主张产生的定锚效应所惑，那其他类诉讼也可能产生同样的偏差结果。因此，实证研究结论的打击面甚广，可以涉及整个诉讼法攻防设计的重新调整。54张永健、陈恭平、林常青：《定锚效应与司法判决——实证研究的改革启示》，载《北大法律和金融评论》2018年第3期，法律出版社2018年版，第3—10页。试想，科斯定理如果不成立，那么多少法经济学文献，以及从中推导出来的政策建议需要改写？此类的法律实证研究，因为其一般性，更受美国法律实证研究社群的重视。研究者可以使用美国或美国以外国家的资料，但必须扣紧着理论。然而，中文世界的法实证研究者，如果以中文下笔，检验科斯定理或定锚效应，但法学社群多数人不在乎科斯定理或没听过定锚效应，下场恐怕只能用马耳东风或对牛弹琴来形容。

第二类研究对研究者自身的法学社群，意义较为明显。中国民众的刑罚偏好，对于人大法工委修正刑法自然有启示。但对于其他国家的学者，意义不明，因为外国学者不一定了解中国，更不可能影响中国立法。所以，这就是为何，没有扣紧社科理论的法律实证研究，不容易刊登在外国期刊。换言之，就是实证研究发现没有一般性。

本文认为两类研究都有价值，但建议法律实证研究的同道，以中文下笔时，写作第二类研究；以外文（尤其英文）下笔时，写作第一类研究。双管齐下，是扩大法实证研究影响力的较佳方式。

法律实证研究论文，选定了问题意识后，经过了仔细的资料分析，得出研究发现。有些研究就言尽于此；有些文章则进一步以实证发现为基础，作规范论证。不同的议题与企图，使法律实证研究的作用又可进一步分为四种。

五、法律实证研究的四种作用

法律实证研究有四种法学作用：55本部分的法实证研究作用，首先提出的是：王鹏翔、张永健：《经验面向的规范意义——论实证研究在法学中的角色》，载《中研院法学期刊》2015年第17期。一是作为规范论证的实然基础；二是衡量法律的实效；三是描述法律论证与法律现象；四是发掘法制度相关行动者（如法官、律师）的行为模式。

第一种作用最为“完整”，对现行法、主流学说的影响最为直接与立即。要发挥此种作用，必须找到特定规范论证的实然基础，并支持或否证之。

第二种作用其实是第一种作用的缩小版。决策者必然预设了其所采取之手段能达成其目标，而若实证研究者发现法律并无其制定者预想的效果，自然也动摇了立法或行政举措的实然基础。所以前两者作用不区分也可。

第三种作用可以戏称为大数据版本的判决研究（当然，研究对象也可以是立法决策、行政处分等）。各国法学者多有挑选判决，并批评反省其论据者。但该判决是否有代表性，是否被之后判决所追寻，通常不在判决评释者的关切之列。但大量、广泛、有代表性地描述法律适用之实际情形，有助于提出新的问题意识，或作为新的规范论据的实然基础。法律实证研究终究无法逃开与规范论证结合的使命，但并非所有法律实证研究结果都立即适当作为规范论据的实然基础。一个研究、两个研究，可能不够。从事教义学的同行，应该有足够耐心等待法律实证研究者逐渐累积足够坚实的证据，而不是成天要求法律实证研究者的每一篇文章都能拿出立法建议。法律实证研究学者也不应该揠苗助长，过早大声疾呼改革方案。

第四种作用是理解法官、律师、检察官、立法者等对法制度实现扮演关键角色者的行为模式。此种法律实证研究常常就在检验前述第一类社科法学的行为理论，或者意在发现新的决策偏见或捷思（heuristics）。研究者可能也不一定有检验或建立行为理论的企图，只是观察法制度如何被关键角色影响。在不少语境中（尤其没有扣合社科理论者），此类研究是发现谜团的成分多于解决问题，因此不太可能直接用于规范论证。但发现现实存在的谜团，提示了潜在问题之所在，并指出进一步研究方向。

以下逐一介绍四种作用。

（一）作为规范论证的实然基础

第一种作用是应然推论的实然基础。因为已有文章详细论证过这一点，56王鹏翔、张永健，前揭文。在此仅简要说明。简单地说，法学中的规范论证，包括：立法者应该采取什么样的立法，行政机关应该采取何种管制，或者法院应该如何判决。法学的应然论述，常包括下列三个元素：

（1）A是好的；

（2）采取B可以达到A；

（3）应该采取B。

规范论证的形式常常都是目的论证或结果论证。所谓的目的论证就是：大前提（1）是一个目的；小前提（2）是某手段，足够达成此目的；然后结论（3）应该采取这样的手段。结果论证则是：大前提（2）为某个手段，可以达成特定结果；小前提（1）说这个结果是好的；结论（3）我们应该要采取这样的手段。所以在这两个形式论证中，大前提和小前提只是对调而已。法律人通常关心的是应然的部分（3）和评价的部分（1），但量化法律实证研究者则关心的是实然推论（2），也就是到底手段能否达成目的。

熟悉比例原则的人，应该立刻就会联想到比例原则中适合性的判断。适合性的判断就是因果推论。57关于比例原则论证模式的根本批判，戴昕、张永健：《说比例原则时，他们在说什么》，待发表于《中外法学》。关于法实证研究中的因果推论方法，参见张永健：《法律实证研究的因果革命》，待发表于《中国法律评论》。量化法律实证研究的主要目的就是知道什么样的手段能达成什么样的效果。因果关系不是拍脑袋、用直觉就可以知道某个手段是否有助于达成效果，而是要能严谨地量度该手段促成法律效果的概率和效果大小。

（二）衡量法律的实效性

法律实证研究的第二种可能目的是描述法律的实效性，在法教义学的架构下，法律学者总是问法律应该如何解释。而当法律学者在主张法律应该如此解释时，可能明确考虑，或者隐然考虑了，应然规范面的结果。但不管法律学者的应然分析所考虑的实然效果是如何，都不当然保证这种立法者、学者、法官所主张的或想象的效果就一定会出现。法律实证研究可以在事后（ex post）检验立法者或法官所想要达成的效果是否出现，以及是否有出人意料的结果（unintended consequence）。

举一个日本法的例子，美国哈佛大学知名的日本法学者马克·拉姆塞耶（Mark Ramseyer），在他2015年的新书58J. Mark Ramseyer, Second-Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law, The University of Chicago Press, 2015,pp.188-197. 书评参见张永健：《社会科学式的比较法——评Mark Ramseyer. 2015. Second Best Justice: The Virtues of Japanese Private Law. The University of Chicago Press》，载《中研院法学期刊》2017年第20期。中，描述日本的最高法院，为了保护承租人，对日本民法的租赁规定 “加油添醋”，使承租人获得更多的保障；其中一种保障是一旦租赁关系成立，除非承租人自愿搬出，否则出租人即使在租约到期或者是房屋已经有产生公共危险的时候都不能够终止租赁合同要求承租人搬出。在拉姆塞耶书上所举出许多案例中，即使已经产生公共危险，出租人必须要拆掉房屋重建，仍然必须给予承租人几十个月甚至上百个月的租金补贴才能要求他迁出。这种看似保护承租人的做法，在实际的租赁市场上，产生了非常多的副作用。

经济学家就会推想可能承租人将会更难找到房屋，出租人将会更不愿意出租房屋；或者是因为僧多粥少，所以出租人更可以挑承租人，使比较弱势的承租人一开始就租不到房子，只有强势的承租人可以租到房子。这就好像劳动经济学的研究成果所显示的，调高了最低工资之后，最倒霉的就是技术能力最低、最弱势的劳工，他们将找不到工作；但是那些地位比较稳固的、稍微高阶一点的劳工则会享受调高最低薪资所产生的福利。

拉姆塞耶发现，日本的出租人并没有坐以待毙，他们解决此种法律困境的方式，是将出租的单位切割得非常小，小到大概只有单身的人愿意承租，而一旦他们薪水高了或者是结婚生子了就会觉得空间不够用而自愿搬出；出租人才有机会再找新的承租人或调高租赁合同的租金等。拉姆塞耶的数据显示，在日本出卖居住单元的面积跟出租面积的比例是3∶1。可以想象在地狭人稠的日本，承租单位会是多么狭小。这种物理上的限制虽然是出租人在法律限制下求取其极大利益的方式，但广大的承租人只能蜗居，当然不是最佳结果。所以，如果没有用好的实证研究去评估法律的实效性，即使立意再良善的法律，都可能会搬石头砸自己的脚，让所要保护的对象反而受到更加不利的后果。

（三）更有效地描述法律论证与法律现象

实证研究的另一个作用是更有效地描述法律论证。举两例：第一个例子是王兆鹏的死刑判决研究。59王兆鹏：《台湾死刑实证研究》，载《月旦法学杂志》2010年第183期。美国的死刑研究热点问题是死刑是否有吓阻效果。60See, e.g., John J. Donohue, "The Death Penalty", in Alain Marciano and Giovanni Battista Ramello eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Springer, 2014; John J. Donohue and Justin J. Wolfers, "Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate", Stanford Law Review, Vol. 58, No. 1, 2006; John J. Donohue III and Justin Wolfers, "Estimating the Impact of the Death Penalty on Murder", American Law and Economics Review, Vol. 11, 2009.此种问题在缺乏好的犯罪统计与没有外生冲击的地方，很难作出超越美国的实证研究。61不过，即使死刑在美国有吓阻效果，也不当然表示在其他地方也当然有吓阻效果，效果大小也不一定相同。《老子》说：“民不畏死，奈何以死惧之？”就富含社会科学的况味。然而，吓阻效果不是死刑唯一可以作的实证研究，王兆鹏的描述统计即为一例。

台湾法中有52条死刑罪名，2006年前更有唯一死刑罪名。王兆鹏面对台湾法学界想要废除死刑，而社会大众不想废除死刑的争议背景下，探究被判决死刑者是犯了唯一死刑的罪名，还是犯了有死刑、无期徒刑或其他有期徒刑的罪名，而法官选择判决死刑。背后的政策意义是，如果所有或大部分判决死刑的当事人都是来自于唯一死刑的罪名，则立法者如果调整了刑度加入了无期徒刑或有期徒刑，可能就会大幅降低法官所判决的死刑，则并不需要推动争议很高的修法或是修宪废除死刑，就能够达到废除死刑的目标。但如果死刑多半来自于有其他选择的罪名，而法官仍然选择判处死刑，则似乎反映了虽然学术界的教授认为应该废除死刑，但在第一线的法官有其他选择的情况下仍然觉得应该判处死刑，则这会有不同的政策思辨方向。而王兆鹏所做的就是去统计所有判决死刑的案件所依据的法条。这样的实证研究能够连接上非常重要的政策问题，但技术难度非常低。只要有足够多的判决，或在台湾因为所有判决都会上网，可以看到判决的全体，一定可以描述结果。只要花时间就会有收获，而且扣合着非常重要的法律政策。王兆鹏发现，2000年到2009年间，绝大部分死刑犯之判决依据法条，都不是规定唯一死刑。但另一方面，这10年间，1008名（90%以上）的被告犯得科处死刑之罪，是以无期徒刑确定；这还不计入以长期自由刑确定的案件。

第二个例子是研究生所作的实证研究。62刘邦扬：《我国地方法院刑事医疗纠纷判决之实证研究——2000年至2010年》，载《科技法学评论》2011年第8卷第2期；刘邦扬：《刑事医疗纠纷判决于上诉审的实证考察》，载《中研院法学期刊》2016年第18期。本文读者或许有许多硕士生、博士生，想要突破传统教义学的思考框架，用实证研究方法关注本土法律实践，但担心自己技术含量不够。本文因此特别以此为例，鼓励下一代有为者亦若是。

台湾医界一直抱怨医疗行为受到刑罚威胁，常规的医疗行为如果产生不良的结果，就被起诉甚至被判决坐牢。医界的要求是医疗行为除罪化，甚至还出现台湾医师犯罪率世界最高的说法。63参见《每天1.5个医师被告 台湾医师犯罪率世界第一？！》，载https://www.nownews.com/news/20111103/466105；《医疗纠纷不断 台湾医生“犯罪率”世界第一》，载https://www.businesstoday.com.tw/article/category/80392/post/201111 030017/%E9%86%AB%E7%99%82%E7%B3%BE%E7%B4%9B%E4%B8%8D%E6%96%B7%20%20%20%E5%8F%B0%E7%81%A3%E9%86%AB%E7%94%9F%E3%80%8C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E7%8E%87%E3%80%8D%E4%B8%96%E7%95%8C%E7%AC%AC%E4%B8%80，2018年7月23日访问。台湾医生的犯罪率有多高？研究生刘邦扬把10年间所有以医生为被告的刑事判决调出来看，并且逐一编码判决结果。刘邦扬发现，绝大部分的医生被告在第一审判决都是判处无罪，在第二审判决之后则是一审有罪者改判无罪、易科罚金或受缓刑宣告。10年中277个案件中有380名医师被告。其中287名无罪，93名有罪。再追踪上诉审后发现，这些医师被告有罪确定者有67名，但均可易科罚金或受缓刑宣告。换言之，这10年间入监服刑的医师人数应该是0。10年间台湾应该有数千名医师悬壶济世，其中67名有罪（假设没有与检方认罪协商的医师），是否使台湾医师犯罪率世界最高？这当然要比较其他国家的数据才知，但这与新闻媒体报导中耸人听闻的描述相比，这种冷静的法律实证研究，更显得可贵，并更能作为政策决定之基础。当然，不是只有入监服刑才会影响医师的行为，刑罚的威吓、检察机关的调查，都可能对医生的诊疗行为造成影响，譬如说产生防卫性医疗（defensive medicine）。这些不良效果政策决定者也须纳入考虑，但这和医师犯罪率就是不同的论述。

（四）发掘法制度相关行动者（如法官、律师）的行为模式

本身没有发现因果关系的法律实证研究，无法直接用作规范论证的基础。超越描述统计的法律实证研究，有时只能发现相关性。有时法实证研究不是在检验法律的效果，因为可观察的结果可能是人而非制度造成。

白建军许多关于刑法的实证研究，就是很好的例子。例如，中国法院对抢劫罪的量刑，并未做到同案同判；借由量度同案不同判的程度，指出哪些地区之法院没有同案同判。64白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，载《中国法学》2003年第3期。人脑的思维方式，并不适合同时考虑几千、几万个案件的犯罪轻重与量刑长短的关系。若不借助统计方法，几乎不可能借助传统方法得知同案是否同判。

又如，有罪案件与无罪案件的律师辩护率有极大差异。65白建军：《司法潜见对定罪过程的影响》，载《中国社会科学》2013年第1期。律师辩护与否并非随机分派，而是当事人自行选择，因此无法单由是否代理与诉讼结果推导出因果关系。但无律师辩护与有罪结果的高度相关性，仍然值得学者进一步探究律师的选案模式（是否律师倾向于不接可能被判有罪被告的代理？），或者律师在刑事诉讼中的作用（律师可以把黑的说成白的，还是只是防止白沙在涅，与之俱黑？）。

再如，法院在决定死缓或死刑立即执行时，有统计上显著相关性的因素只有被害过错、认罪态度等非制度化因素，而不包括动刑、除刑、量刑等法律要素。66白建军：《死刑适用实证研究》，载《中国社会科学》2006年第5期。如果规范、应然的理论认为此种是否立即执行死刑的决策，应该考虑别的因素，则这显然是政策决定者必须额外关注、进一步分析的法官决策模式。

六、趋势、制约及期待

相对于外语（尤其是英语）的法学界，法律实证研究对于中文学界而言是新鲜事物。不过，经过中文学界同仁的诸多努力，此类研究大概可以说是从此“站起来了”，已经在百家争鸣的学林中有了自己的一席之地。

法律实证研究在中文学界的立足，主要体现在如下一些发展趋势之上：其一，尽管程度不一，前文提到法律实证研究的内涵、类型、价值和作用大体上已经被认可。尤其是，目前鲜有学者会反对法律实证研究对传统的规范法学研究的知识补充作用。在个别实践性的领域——比如司法改革的研究，可以说已经到了“不实证则无学术”的境地。其二，正如本文在前文分析中提到的、引用到的，学界同仁对于法律实证研究的认识，不再是旁观和旁听获得，而是参与实践法律实证研究获得第一手的感知。尤为欣慰的是，一些已经成名成家的学界前辈，不仅鼓励自己的学生做实证研究，还时不时自己“撸起袖子露两手”。这些资深法学者所带来的深刻问题意识、老道的学术鉴赏力，对于从事相关领域实证研究的年青学子而言，无疑是最好的“催化剂”。其三，尽管目前为止（尤其是大陆学者出产的）法律实证研究作品，并没有在法律改革中起到石破天惊的效果，但是立法、执法和司法领域的实践者和设计者，已经有了需求高品质法律实证研究作品的“极好胃口”，他们的需求将成为刺激法律实证研究持续发展的一股内在动力。

然而，尽管个别人会认为法律实证研究已然成了一门显学，本文的两位作者更愿意采取一种更加稳健的立场，即虽然“站起来了”，但是法律实证研究在中文学界并没有“富起来了”，更不用讲“强起来了”。至今，虽然存在上述良好的发展态势，但是法律实证研究还面临着诸多制约。而且，制约因素更多是从外部的认识曲解与误解，转移到内部实践的操作性问题。本文作者近期撰文提到，相当一部分中文法律实证研究的作品还存在如下的技术问题：研究选题的乏味、理论应用的乏力、量化数据的不足和统计操作随意。67程金华：《迈向科学的法律实证研究》，载《清华法学》2018年第4期。正因为如此，我们希望本文通过对法律实证研究进行方法论上的坐标定位，帮助后来者更好地认清此类研究的定位，并做更加合理的研究设计。前文提到，对于实证社科法学和实证法学两种法律实证研究而言，有着明显不同的受众，因此这种划分也是为了让实证研究者写出“既叫好、又叫座”的优秀作品。

当然，对于未来而言，我们依然充满期待。除了学科发展的一些基本规律以外，我们认为，当前全世界的法学研究正在迎来一个新的学术浪潮，一个知识革命，一个法学发展的结构性转型。随着社会现象日益复杂化、全球化、数据化，法学研究方法的多元化，研究主题的交叉化，研究工作的团队化，已经成了当今世界法学研究不可逆转的新潮流。更令人欣慰的是，在中文学术圈，一个以法律实证研究为志业的（年轻人）学术共同体隐约已经出现。假以时日，中文学界迟早会出现一批在国际学术舞台上有影响的法律实证研究者群体。这一点，台湾法学界早走了一步，大陆也在跟进。当然，在学术研究上，两岸中文学术界的齐头并进，已经远远超越了其他领域。本文两位作者的合作，也是这样一种努力！