未经职业健康检查遭遇退工派遣工有权说“不”

未经职业健康检查遭遇退工派遣工有权说“不”

吴律师：

我被一家劳务派遣单位派遣到一家公司工作一年多后，公司基于自身生产经营发生严重困难，而单方决定将我退回给劳务派遣单位。鉴于我所从事的工作具有职业病危害，可公司并没有对我进行离岗前职业健康检查，我曾要求公司恢复劳务派遣关系，为我做离岗前职业健康检查，但却遭到拒绝。请问：公司的做法对吗？

读者：田春芬

田春芬读者：

公司的做法不当，即你对其退工等行为有权说“不”！

劳务派遣退回是指用工单位因一定的事由行使解除或者终止权，将被派遣劳动者退回给劳务派遣单位，由劳务派遣单位对被派遣劳动者再派遣、安排待岗或者解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。”即将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的事由是法定的。而其第十三条则进一步明确：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。其中所指的《劳动合同法》第四十二条的内容为：劳动者有下列情形之一的，不得提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，也不得在提前三十日向工会或者全体员工说明情况、听取工会或者职工的意见、向劳动行政部门报告裁减人员方案后裁减人员：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。与之对应，公司以生产经营发生严重困难为由将你退回给劳务派遣单位虽然符合相应情形，但鉴于你所从事的工作具有职业病危害，而公司未对你进行离岗前职业健康检查，所以你对其退工行为有权说“不”！

吴律师

因单位过错导致解约劳动者仍要履行竞业限制义务

吴律师：

2016年7月9日，我与某科技公司签订了5年期限的劳动合同，岗位是市场信息采集与分析。双方还约定了竞业限制条款，内容是：合同解除或终止后，我两年内不得在科技公司所在市从事与该公司相同性质的工作，公司按月支付给我经济补偿；我若违约，须一次性赔偿给公司5万元。最近，因公司拖欠我3个月工资，我想辞职另谋职业。请问：因公司的过错而导致我辞职，我是否还要履行竞业限制义务？

读者：郭静

郭静读者：

约定竞业限制条款的目的是为了保守原用人单位的商业秘密，因此，不能因为单位存在过错而否定履行竞业限制义务的必要性。

《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制期限不得超过两年。”本案中，你的工作性质决定了你负有保密义务，而且公司与你约定的竞业限制条款符合上述规定，双方应当遵守和履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的，法院应予支持。这里的“当事人解除劳动合同”包括任何一方在任何情形下的解除劳动合同，而不区分是否存在过错以及哪一方存在过错。

综上所述，尽管是因为公司拖欠工资导致你离职，只要在你离职后科技公司依约定按月支付给你经济补偿，你就必须履行竞业限制义务，否则就构成违约，要支付违约金。

吴律师

出差适逢双休日出差补助能否代替加班费

吴律师：

我原先在公司的车间上班，两个月前转岗到售后服务部。上个月，我受公司指派到外地为客户维修设备，时间长达半个月，期间的两个双休日也一直在进行维修工作。出差结束后，公司给我报了差旅费并按每天80元的标准发出差补助。当我提出出差期间的双休日共4天应算加班、应付给加班费时，公司说，每天80元的补助就是加班费。请问：公司的说法对吗？

读者：许书浩

许书浩读者：

该公司的说法是错误的。出差补助和加班费是两个概念，不可混淆。出差補助，一般是基于员工出差在外期间的额外劳动消耗和生活费额外支出，单位所支付给员工的伙食补贴和其他补助，出差补助是出差期间每天都有的。加班费是指员工在规定工作时间之外继续从事生产劳动所获得的劳动报酬，它包含着劳动所得和休假损失补偿的成分。可见，出差补助和加班费属于不同的项目和待遇，功能截然不同，因此不能混淆。

至于职工出差期间适逢双休日可否获取加班工资，这应区别对待。第一，如果双休日仍在进行本职工作范围内的劳动，则应算加班，单位要么安排员工补休，要么按规定标准支付给加班费。因为《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。第二，若该双休日劳动者并未提供劳动，而是处于休息状态，尽管在出差地休息的质量与居住地有所不同，但毕竟没有为单位创造效益，且单位已发了出差补助，因此不算加班。从你所述情况看，你出差期间的两个双休日均在进行维修工作，这无疑是提供了劳动，应当算加班4天。对这4天加班，公司要么安排你补休4天，要么支付你4天200%的日工资报酬。

吴律师

无固定期限合同员工能否签订固定期限劳动合同

吴律师：

三年前，我与一家公司签订了无固定期限劳动合同。去年，公司由于内部工作需要，与我签订了为期一年的劳动合同。近日，公司基于该劳动合同到期要我走人，理由是我同意与其签订固定期限劳动合同，意味着双方变更了已经形成的无固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同到期后，双方已没有任何权利义务关系。请问：难道我在无固定期限劳动合同期间，真的不能与公司签订固定期限劳动合同，否则，便等于放弃无固定期限劳动合同吗？

读者：吕晓兰

吕晓兰读者：

公司的做法错误，即在公司与你已签订无固定期限劳动合同的情况下，仍可以签订固定期限劳动合同，且待固定期限劳动合同期满，原无固定期限劳动合同关系仍然有效。

一方面，虽然《劳动合同法》第十四条只是规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；连续订立两次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，即没有明确订立无固定期限劳动合同后，再签订固定期限劳动合同，待固定期限劳动合同期满，原无固定期限劳动合同关系是否有效，但按照“举重以明轻，举轻以明重”的解释原则，基于一次无固定期限劳动合同加上一次固定期限劳动合同，你更应该有权选择恢复原有的无固定期限劳动合同。另一方面，《劳动合同法》第十四条强调签订无固定期限劳动合同的立法目的，在于实现劳动者长期稳定就业，更好地保护劳动者的权益。公司与你在存在无固定期限劳动合同关系后又签订固定期限劳动合同，只能作为双方就该固定期限劳动合同期间内，双方关于权利义务的约定意思表示一致，而不能就此推定你放弃固定期限劳动合同到期后恢复无固定期限劳动合同的权利，否则，明显是对《劳动合同法》立法宗旨的违反。再一方面，《劳动合同法》第十四条关于“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，实质上是对用人单位不签订劳动合同的处罚，旨在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。如果仅因为公司与你签订了固定期限劳动合同，继而认定在该合同到期后，公司便享有单方终止无固定期限劳动合同关系的权利，无疑是对《劳动合同法》第十四条规范、引导作用的虚化，也给类似的用人单位逃避责任提供了可乘之机。

吴律师

酒后挪车也算酒驾和醉驾吗

吴律师：

许某开车到酒店参加朋友的宴请，本不打算饮酒，但经不住朋友们相劝，加之朋友说安排车辆送他回家，于是开怀畅饮。酒宴结束后，许某上了朋友的车后发现手机没电了，就下车去自己的车里拿充电器。走到停车场时，发现自己停车的位置容易发生剐蹭，于是想挪个位置，遂发动汽车，结果因没看清路况碰到了他人车辆。交警到场处置，经测试和鉴定，许某的酒精含量为126mg/100ml，属于醉酒驾驶，许某因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留。请问：酒后挪车也算酒驾和醉驾吗？

读者：印友丰

印友丰读者：

短距离移动机动车，也是驾驶，如果当时是醉酒，就构成危险驾驶罪。根据《刑法》第一百三十三条之一的规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，不论情节轻重，也不论是否造成实际危害结果，均构成危险驾驶罪。这里包括以下三个核心要素：在道路上；醉酒；驾驶机动车。与之对应，本案情形完全与之吻合。

一方面，根据《道路交通安全法》的规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于通行的场所。如果单位、小区属于非封闭式管理，可以对非小区住户的车辆开放，则也属于“道路”。本案所涉的停车场，無疑当属其列。另一方面，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉驾。许某血液酒精含量达126mg/100ml，无疑是醉驾。再一方面，驾驶，是指操纵车船或飞机等行驶。根据《道路交通安全法》的规定，只要将车驶离车原位，不论行驶距离长短，就是实施了驾驶行为。本案中，许某虽然主观上不想醉驾，但在客观上却实施了相应的行为，其行为无疑构成了危险驾驶罪。

吴律师

农民工已领新农村养老保险金也能享受工伤待遇

吴律师：

我是一名年满66岁的农民，虽然因为参加了新型农村社会养老保险，已经享受新型农村社会养老保险待遇，但因为该待遇不足于养老，加之自己的确还有劳动能力，我仍在一家公司上班。三个月前，我在工作时间、在工作地点、因为工作原因受到了伤害，可公司却一直拒绝向我给予工伤赔偿，理由是进城务工的农民享受新型农村社会养老保险待遇后，与用人单位之间不构成劳动关系，而劳动关系的存在是认定为工伤的前提。请问：公司的说法对吗？

读者：胡春柳

胡春柳读者：

公司的说法错误，即你有权要求公司给予工伤待遇。

虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”即如果劳动者已经享受了基本养老保险待遇，那么该劳动者与用人单位之间只能构成劳务关系，而不能形成劳动关系。其实，这并不能针对农民工，因为此处的“养老保险待遇”只是指《社会保险法》中的基本养老保险，而非农村养老保险。农村养老保险是指以农村非城镇户籍的居民为保险对象的养老保险制度，它不属于《社会保险法》的基本养老保险范畴：第一，两者的保障对象不同。城镇职工基本养老保险是保证城镇就业群体；新型农村社会养老保险保障的是农村居民群体。年满16周岁（不包含在校学生）、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新型农村社会养老保险。第二，城镇职工基本养老保险是国家法律、法规所强制性实施的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用；新型农村社会养老保险强调的是自愿原则，是农民自愿参加的，虽然有政府加以引导，但不得强制。第三，城镇职工基本养老保险则是按照既有的规定进行缴费、支付；新型农村社会养老保险政策有弹性，农村居民可以根据自己需要选择缴费档次，多交多得，分为每年100元、200元、300元、400元、500元五个档次。第四，两者的筹资结构不同。城镇职工基本养老保险主要筹资方是用人单位，虽然个人也缴费，但用人单位缴纳的是大部分；新型农村社会养老保险的主要供款方是政府，政府给予老年人基础养老金，同时对中青年的缴费也予以补助。第五，两者的组成结构不同。《社会保险法》第十五条第一款、第二十一条分别规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。”

吴律师

车辆“未接触”引发交通事故保险公司也应理赔

吴律师：

三个月前，谢某驾驶重型货车行驶在没有禁止左转弯标志、标线的地段时，因突然发现走过头了，遂未顾及其他车辆和行人通行，立即减速掉头。驾驶摩托车在谢某后面同向而行的我，由于相距较近，出于躲避，急转中不慎翻入路边小河，导致全身多处受伤和摩托车损坏。当我向谢某投保第三者责任商业险的保险公司要求理赔时，却遭到拒绝，理由是谢某掉头没有违反交通规则，同时重型货车与摩托车并未发生接触，即损失完全是我自己没有注意路面动态所致。请问：保險公司的理由成立吗？

读者：苏晓萌

苏晓萌读者：

保险公司的理由不能成立，即其应当承担理赔责任。

道路交通事故并不以是否“接触”作为构成要件及承担责任的必要条件，即只要当事人的行为与损害结果具有因果关系并具有过错，就应当承担相应的责任。因为《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”与之对应，保险公司究竟应否对你作出理赔，关键在于谢某是否存在过错，回答应当是肯定的：一方面，《道路交通安全法实施条例》第四十九条规定：“机动车在有禁止掉头或者禁止左转弯标志、标线的地点以及在铁路道口、人行横道、桥梁、急弯、陡坡、隧道或者容易发生危险的路段，不得掉头。机动车在没有禁止掉头或者没有禁止左转弯标志、标线的地点可以掉头，但不得妨碍正常行驶的其他车辆和行人的通行。”谢某驾驶重型货车在没有禁止左转弯标志、标线的地点掉头，虽然不为法律所禁止，但谢某置其他车辆和行人通行于不顾，客观上也确实妨碍了其他车辆和行人正常行驶，因而同样属于违法。另一方面，谢某虽然不希望因为自己的行为造成其他车辆和行人的损害，也没有放任损害的发生，但其应当预见自己不瞻前顾后地掉头，可能会造成他人损害，却疏忽大意而没有预见，或者是已经预见但轻信可以避免，即具有主观上的过失。而你虽然未与谢某驾驶的重型货车接触，但你是由于谢某带来的不便和心理压力，出于躲避不被重型货车撞到，才急转并不慎翻入小河，损失恰恰与谢某的过失密切相关，如果没有其行为，就没有你的损害，也就是两者之间具有法律意义上的因果关系。值得一提的是，《侵权责任法》第二十四条还规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”即鉴于你没有注意路面动态，对事故的发生也具有一定过错，因而应当自担一部分损失。

吴律师

（本栏目稿件由罗兰、颜梅生、程文华、廖春梅、潘家永等人提供）