澄清对国有资本授权经营的模糊认识

文_高明华

2019年4月19日，国务院印发《改革国有资本授权经营体制方案》（以下简称《方案》），这是对十八届三中全会以来出台的各种国资国企改革政策中关于“改革国有资本授权经营体制”的具体化。2019年政府工作报告在部署“深化重点领域改革，加快完善市场机制”时，将“加快国资国企改革”摆在突出位置，提出明确要求。2019年国企改革的重要任务之一即是着力改革国有资本授权经营体制，推进混改和股权多元化。可以说，国有资本授权经营是完善国有资产监管体制的重要组成部分，它直接关系国企改革的深化尤其是国企混改的成功。然而，不论在理论上还是在实践上，关于国有资本授权都还存在一些模糊认识。

一、谁来授权

谁来授权，就是要确定授权主体。而要回答这个问题，就要弄清国有资本经营的委托—代理链条，这个链条其实很清楚，就是全体人民—全国人大—国务院及其下属监管机构—国有资本投资公司（或运营公司或集团母公司）（以下只简称“三类国资公司”）—所出资企业。在这个链条中，全国人大、国务院及其下属监管机构都是国有资本出资人代表机构。从这个链条不难看出，授权主体是相对的。由于存在多个层级，每个层级对于下个层级都是授权主体，最顶层的授权主体是全体人民，最低层级不再是授权主体，而是被授权者。不过，对于企业形式的三类国资公司及其所出资的企业来说，还存在董事会对经营层的授权关系。

实践中，经常存在一种误解，即把国务院甚至国务院国资委或财政部等机构作为最终的授权者，这显然是错误的，它们只是全国人大授权的出资人代表机构。《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》明确指出，国有企业属于全民所有。但是，全民是一个集合和抽象的概念，尽管在法律上他们拥有国有资本所有权，但不可能直接行使国有资本所有权，这和自然人不同。在这种情况下，就只能委托给全民的代表。这个代表只能是全国人大，不可能是国务院，更不可能是国务院的某个下属机构，因为全国人大是全民选举产生的，是直接代表全民的，而国务院则是全国人大选举产生的。全民与全国人大之间是国有资本所有权行使的第一层委托—代理关系，而全国人大与国务院之间则是国有资本所有权行使的第二层委托代理关系，自2018年开始实施的国务院向全国人大常委会报告国有资产经营和管理情况，便基本体现了这两层委托—代理关系。不过，从严格意义上，应该是国务院向全国人大报告国有资产经营和管理情况，而不是向全国人大常委会，因为全国人大常委会是隶属于全国人大的，只是代表全国人大行使部分职权，不是全民的直接代表。

二、授什么权

从国有资本（或资产）授权的委托—代理链条看，不同层级的授权是不同的。

第一，全民对全国人大的授权是国有资本所有权行使的立法权和法律执行的监督权。《方案》明确提出，要加快推动国有资本授权经营体制涉及的法律法规的立改废释工作。尽管全国人大是全民的直接代理人，但它不可能直接行使国有资本所有权，因为它是一种代议和立法机构。但不直接行使所有权并不意味着放弃对所有权行使的监督，只是这种监督不是日常监督，而是规则监督，即它要负责国有资本监管和所有权行使的法律、规则起草，以及相应的守法、守规的检查工作，行使国有资产“处置权”，决定利润的分配与使用。

第二，全国人大对政府的授权是国有资本法律和规则的执行权。中央政府就是国务院，具体执行机构就是相应的国务院组成机构，如国资委、财政部，甚至还有其他部门，这是因为目前国有资产规模庞大，分布广泛，既有营利性的，也有非营利性的，前者就是国有资本，后者只能称为国有资产，而不是资本，因为资本是要增值的，而非营利性意味着不能增值。

目前营利性质的国有资产（即国有资本）的监管机构主要是国资委和财政部（针对金融资本），非营利性质的国有资产的监管机构则主要是财政部。两类国资的授权差异很大。对于营利性部分，监管重点是国有资本是否在合规经营中创造更多利润，即重在监督资本增值，少管甚至不管人和事；对于非营利性部分，则是全面监管，既要管资产，也要管人和管事，以保证这部分国有资产得到合理配置和有效利用，如果追求盈利，则会损害公众利益。所谓国有资本经营授权，其实就应该是针对营利性部分的。由于两类国有资本（资产）经营的授权不同，出资人代表机构就必须制定不尽相同的监管权力清单，采取不尽相同的履职方式。以下的分析就限于营利性部分，即国有资本。

第三，政府（国务院及其下属监管机构）对三类国资公司的授权是国有资本价值的经营权。国有资本所有权是一种财产权利，而不是行政权力，因此政府及其下属监管机构不能直接经营国有资本。财产权利体现的是所有人与非所有人之间对财产的占有和支配关系，它可以分解和转移，可以进入市场进行平等交易，而行政权力体现的则是政府机构对个人和社会组织的支配关系，它具有强制性，不能进入市场进行交易。如果让政府机构行使国有财产权，则极可能使国有财产权的行使具有某种行政强制性质，加之政府机构不是真正的国有资本所有者，从而极易侵害市场交易主体双方的利益。因此，对国有资本的经营权只能交给企业形式存在的三类国资公司。三类国资公司通过控股、参股其他企业（所出资企业），从事国有股权经营及金融资本的营运，以此谋求国有资本增值的最大化，其具体经营决策除了应符合国家颁布的法律、法规和政策，并接受有关监督部门依法监督检查外，不受任何部门的行政干预。

第四，三类国资公司对其所出资企业的授权是国有资本实体经营权。前者主要履行股东权利，即根据其股权比例在后者的重大决策（含人事）和收益分配上享有与其股权对应的权利。

三、如何授权

全民对全国人大、全国人大对政府的授权相对简单，一般通过法律来确定。而政府及其下属监管机构对三类国资公司的授权以及三类国资公司对其所出资企业的授权，则由于传统思维的影响很容易越权，管得过多过细，导致被授权者缺乏足够的激励和动力。

政府及其下属监管机构作为国有资本所有者的代理人，其监督对象是其直接的授权对象，即三类国资公司，而不能越权监督三类国资公司所投资的企业，后者应由三类国资公司直接监督。全国人大应通过立法明确政府及其下属监管机构以下监管权力：一是定期或不定期检查三类国资公司的各种报告，尤其是财务报告；二是要参与（但不干预）三类国资公司董事会的战略决策，一旦发现三类国资公司董事会违反法规或程序，及时给予提醒，以尽可能提高企业决策的科学性；三是对三类国资公司任何人员尤其是董事会和高管人员，依法依规提出质询，以及时发现三类国资公司可能存在的问题，以及国有资本运营目标实现情况。但这种质询不能超越全国人大对政府及其下属监管机构授予的权力清单。监督报告可以公开，以接受大众监督。

法律还应明确政府及其下属监管机构的监督责任，责任要落实到人，对于因监督不力而造成国有资本损失或低效时，有相应的问责制度和程序，问责力度要足够大，以对监督者的监督产生压力。同时，对于监管成效也要有相应的评价和激励制度。

政府及其下属监管机构对三类国资公司的监督，以及三类国资公司对所出资企业的监督主要包括三个方面，即对“资本”的监督、对“人”的监督和对“事”的监督，但这三个方面中，对“资本”的监督是核心。

十八届三中全会提出，要“以管资本为主加强国有资产监管”，这是对过去“管资产与管人、管事相结合”国有资产监管体制的新突破。这种突破包括两个方面：一是从管理向监督的转变；二是从全面监管向重点管资本的转变。实际上，“管资本”与“管人”和“管事”三者之间并没有严格的界限。从现代企业出资人角度，“管资本”涵盖“管人”和“管事”，就是说，出资额度的大小决定着出资人在企业中的话语权，这是公司治理的基本原则。但这并不意味着，出资人或授权者直接决定所出资企业或被授权者的所有人、财（资本）、物（事）。对于具有营利性质的国有资本来说，管资本的核心是价值管理，即主要考虑国有资本增值而不必太在意采取何种方式实现这种增值。至于对“人”的监督，则是按照法律程序选择自己的代理人进入企业董事会，所谓对“人”监督实际上就是对所派代理人的监督。通过这个代理人，把自己的意志传导给董事会。董事会职权必须得到保障和有效落实。

需要注意的是，对于国有独资的三类国资公司，政府及其下属监管机构的意志基本上都会得到贯彻，甚至是全面贯彻。但也不尽然，比如，如果法律明确规定三类国资公司是营利性的，那么，政府及其下属监管机构就不能够把非营利性的政策性项目强行交给三类国资公司，除非给予足够补偿，否则，就剥夺了三类国资公司的独立法人地位。但三类国资公司的盈利是必须要分红给政府的，然后再通过政府回报给全民。

就三类国资公司对所出资企业来说，前者通过委派的代理人传导给后者董事会的意志的落实程度，要取决于后者是独资公司还是混合所有制企业，以及混合到多大程度。换言之，取决于后者所有董事基于法律地位平等基础上的充分讨论，只有如此，才能既尊重各方股东，又保证企业的独立性，使得企业能够真正实现自主经营。

对于总经理的选聘，不论是三类国资公司还是其所出资企业，上层授权者均无权直接决定。按照公司法，总经理应由董事会聘任，董事会甚至可以聘任有能力的民营企业家。而如果上层授权者直接任命总经理，则既不合法，又使董事会不必承担选错经营者的风险和责任。

至于对“事”的监督，上层授权者应特别慎重，应该通过相关法律规则严格界定清楚“管事”的范围，出资人代表机构制定权力清单时应特别关注这一点。从严格意义上说，对于三类国资公司及其所出资企业，它们的行为只要合规合法，上层授权者是不能随意干预的。上层授权者可以根据法律法规列出负面清单，即哪些事不可以做，但不应规定哪些事企业可以做，那是企业自主经营范畴。

四、如何接受授权

实践中存在一个比较突出的问题，就是被授权者不敢接受授权，或者不敢接受全部授权，这主要体现在政府及其下属监管机构对三类国资公司的授权、三类国资公司对其所出资企业的授权，以及公司中董事会对总经理的授权方面。究其原因，是职权界定不清，授权者经常越权，以及规则不太符合市场规律。

国有资本经营有条红线，即不能造成国资流失，而且一旦发现造成国资流失，将被终身问责。严禁国资流失本没有问题，但在责任不清、授权者经常越权的情况下，接受授权的风险是很大的。以董事会对总经理的授权为例，从公司法看，二者的职权界限是很清晰的，即董事会作为投资者的代理人，负责公司的战略决策；以总经理为首的经理层则负责落实董事会做出的战略决策，拥有日常经营决策权。但现实中二者的职权却经常出现交叉。在我国，董事长被明确为公司“一把手”，这种做法导致的一个结果就是董事长变成了经理人，他可以全面干预总经理的日常经营决策，而在日常决策出现错误或失误时，董事长却又可以推脱责任，认为这是总经理的权力范围，这无疑会严重影响总经理独立行使权力并独立承担责任，致使其应该获得的授权不敢接受，严重影响其经营动力。在这种情况下，即使账面上没有造成国资流失，但经营不力也是一种国资流失。

如何使总经理愿意接受授权，并通过这种授权保证企业经营活力，进而使国资实现最大化增值？一是放权。这里的“权”是指经营权，总经理的经营权可以无限大，但要符合两个条件：其一，总经理经营行为要合法合规；其二，总经理行为要符合董事会的战略决策。二是激励。这里的激励包括物质激励和声誉激励。激励应该达到使总经理感到努力工作的收益大于成本的程度。三是合规和责任。规则尤其是法律规则要达到使总经理感到违规违法不值得的程度；而且责任要清晰，清晰到使总经理能够准确预知违规违法自己需要承担多大程度的处罚。

这里需要特别注意的是，规则一定要符合市场规律，目前对国资流失的判断就经常存在主观性较强的问题，这源于国资交易规则的不尽合理。比如国资交易价格的确定，既有规则基本事前确定了价格，其实交易价格的确定应该是在充分信息、充分竞价的基础上基于交易双方的谈判来确定，而不是事前人为规定一个价格或价格区间。在此规则下，决策者是不敢接受相应授权的，即使接受，在实际决策时也会瞻前顾后，从而可能贻误市场机会。

以上关于董事会对总经理授权的论述同样适用于政府及其下属监管机构授权方面，如果政府动用行政权力，在授权后把对企业的监督变成干预，则被授权者就会存在很大顾虑。如上所述，政府及其下属监管机构是作为出资人代表存在的，履行的是财产权利，而非行政权力。