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律师智胜——艺术诉讼法经典案例解析汪腾锋

原配“反客为主”夺养子，“小三”连人带财两损失（下）

代理艺术：

在本案中，我们抓住并利用了广东地域普遍存在低素质“小三”的特点：文化不高、职业不定、贪图享乐、爱赌爱玩、道德感不强、是非不清、生养子女却对之少有养育、难以胜任好母亲的职责，等等，刻意淡化并回避非婚生孩子张某龙究竟是不是“小三”黄某兰的亲生子这个一审阶段主张的错误观点，坦率地承认“小三”黄某兰对非婚生孩子张某龙具有法定的亲生母亲的监护权和抚养权。但却另辟蹊径，避实就虚，搜集了许多黄某兰抚养非婚亲生儿子张某龙期间种种不负责任情形的证据。之后，我们从哪一方最有利于张某龙的成长和教育这一最核心处着手，反守为攻，借用兵法三十六计第三十计反客为主计策，艺术化地将情理法进行极致表达。

在二审庭辩过程中，我们用搜集到的各种证据说话，从谁对孩子张某龙的健康成长和学习教育最有利，谁对孩子张某龙的生活照顾得最细致、尽心等方面一一进行对比，将孩子的养母——原配段某华与孩子的生母——“小三”黄某兰对孩子不同程度的生活照顾和教育影响摆出来，让谁更有资格抚养孩子的答案立见分晓，两位母亲教育孩子的利害立判，优劣互现。

我们通过各种证据的对比强调，将委托人段某华描述成一个能对情敌之子无私奉献母爱的善良、包容、大度的纯朴妇女形象；而将“小三”黄某兰自私缺爱、贪图享乐、谋夺他人家产、缺乏道德底线和约束的不良反面形象鲜明反衬出来，使法官十分清楚地得出这样的印象与结论：我方委托人段某华才是对孩子张某龙的生活、教育、健康成长最有利的合格的监护人和抚养人。

我方律师代理意见主要有三点：

一、和被上诉人黄某兰相比，由上诉人段某华继续抚养张某龙显然更利于其健康成长。

上诉人段某华作为公司高管，经济实力雄厚。同时，上诉人段某华的女儿均已长大成人，上诉人可以一心一意地教育、关爱张某龙，过去七年上诉人对张某龙学习生活的长期关心照料即是明证。而且，张某龙的四个叔叔对他也是疼爱有加。张某龙现在（在张家）的生活非常愉快、开心，其本人愿意继续和上诉人段某华一起生活的陈述，是其内心幸福感的真实流露。

反观被上诉人黄某兰：撇开其经济能力不如上诉人段某华不说，黄某兰现又已结婚生子，其丈夫对张某龙不可能不心存芥蒂，现实生活中类似情况下发生的悲剧屡见不鲜。

如果改判由被上诉人黄某兰抚养张某龙，不但打乱了上诉人和被上诉人双方长期舒适稳定的现存家庭生活秩序，更与原有三方协议对孩子张某龙的抚养安排约定违背，因此势必产生更多的社会矛盾，这显然有悖维护张某龙稳定健康成长这一根本宗旨。

二、被上诉人黄某兰在2004年（与情夫张某乃）签订《协议书》放弃（张某龙的）抚养权后现又提起（张某龙的）抚养权诉讼，其真正目的是觊觎（情夫）张某乃于2009年5月去世后可由亲子张某龙所享有的财产继承权。

三、出于让张某龙健康成长的考虑，在上诉人段某华继续抚养张某龙的前提下，被上诉人黄某兰可以适当方式行使探视权……

这份代理意见，有法理有依据，有情理有事实。一切从张某龙的健康成长角度出发，加上孩子本人愿意。试想，任何法治观念与人情意识高度把握的法官，谁还会一味固守一审依照僵化的法条，继续作出不符合法治精神的非人性化错判，还非要把孩子张某龙判给其不善尽职责的生母黄某兰监护抚养呢？！

结案启示：

在这场“夺子”案中， 由于一审时段某华所聘的律师，其法律博弈的思维方法是以常规诉讼技法展开的，遵守的是常规的法律规定，围绕着孩子是否亲生而展开。所以，运用的应对方略自然是处处被动、处处挨打，最后被迫陷入“绝境”！

因其罔顾客观事实，企图谎称此张某龙非彼张某龙，在庭审法官追问下，又被逼主动申请亲子鉴定，自然走进了死胡同，败诉是无疑的。

本案只能采用艺术性诉讼技法，淡化对段某华不利的具体法律规定——孩子不是她亲生的，她本身不具有法定的监护权和抚养权（而生母黄某兰却天然地拥有），而着重援引有关子女抚养监护权的有利性原则，同时兼顾孩子自己的意愿。

基于这一策略，在“夺子案”一审面临败诉之际，我接受段某华的委托后，根据法院判决子女抚养监护权所应遵循的法治原则，避开孩子的生母黄某兰法定地拥有孩子的抚养权、监护权这一不利条件，另辟蹊径地运用“有利性原则”，从有利于孩子生活、教育和健康成长的角度，广搜证据，反客为主，强力反击，攻“敌”弱点，最终得以温馨的人情和良善的人性取胜。只有如此，才能让法官清晰地认识到，段某华虽非血亲且没有法定抚养监护权优势，却符合拥有张某龙抚养监护权的法治精神原则。

依照《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）及《中华人民共和国收养法》等法律法规的相关规定和原则，即使是亲生父母,如有遗弃、虐待等不利于被监护人成长生活的情形，照样可以被剥夺监护抚养权。相关组织或个人虽非亲生若可善行监护职责照样可以获得孩子监护抚养权利。

由此，养母段某华的“夺子”处境，由被动转为主动，从不利变为有利，顺其自然地反客为主，最终胜诉。

回首本案，显而易见的是，同一案件，两种谋略，两种结果。再次证明：艺术诉讼，兵法至上！

同样可以预测的是，如果二审时，我方不以反客为主的艺术诉讼技法，仍以常规的诉讼技法，在处于一审败诉被动的局面下，坚持以僵化的法律规定与对方进行讼辩，则二审维持原判将是顺理成章的结果！段某华所受到的伤害无疑更是双重的，同时其经济财产损失将是十分巨大的（段某华养子抚养权的失去将意味着黄某兰必将获取亲子遗产继承权的把控权）。

虽然，黄某兰的德行不值得同情，但就法律诉讼技艺而言，黄某兰方面因缺失依法制胜的诉讼技法而丢失了亲子监护权抚养权，就事而言令人可惜。在此，我不妨稍作一提示：假若黄某兰提起诉讼之初，不是按常规的诉讼方法，不是简单直白地去与段某华争夺亲子抚养权；而是直接以法定唯一监护人的身份代亲子张某龙向段某华直接提出遗产分割之诉，能够很容易地组织或依法调取相关证据材料作为诉讼的事实依据，则黄某兰胜诉必定是大概率事件！

如此一来，不仅黄某兰天然地占据了法律的制高点，同时还可以占据道德的制高点。因为此时，所有人关注的焦点都会是张某乃的遗产该如何分割，段某华独霸遗产是否合法合理的问题。在此法律制高点上，根本无需顾忌事实上是谁在抚养张某龙的问题；而在此种诉讼中即使抛出张某龙实际是由段某华在抚养，也丝毫不影响遗产分割纠纷案的审理与裁判，因为此时在法官的思维中，段某华所提出的一切事实理由无不被认为是为了与养子张某龙争夺遗产的财产利益，是不会得到同情与认可的！只要黄某兰的代理律师稍加引导，正常情况下，审案法官的心理天平是不容易向段某华倾斜的。而一旦判决张某龙胜诉，则自然会将其获得的遗产份额交由其亲生母亲黄某兰代管直至其成年。由此，黄某兰将会自然轻松地获得由其子张某龙继承的巨额财产的掌控权。

当然，这只是假设，因为案件早已盖棺论定不可逆转了，所以更可以肯定地说：越是复杂的法律纠纷，越可见识艺术诉讼法是如何的重要。