律师解疑

王登山

问：发包人已将商业用房出售，承包人能否申请法院查封？

2013年9月，承包人与发包人签订《建设工程施工合同》，约定由承包人对某综合楼工程进行施工。合同价款1.6亿元。承包人施工至5层时，发包人取得《商品房预售许可证》，随后发包人与张某签订《商业用房买卖合同》，发包人将60套商业用房出售给张某，并在当地房管局办理了商品房预售合同备案登记。

2016年1月工程质量竣工验收合格，但发包人一直拖欠工程款。

2016年5月，承包人訴至法院，要求发包人支付拖欠工程款及利息；主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。同时，承包人申请财产保全，请求法院查封发包人已出售的60套商业用房。

为此，购房人张某提起执行异议之诉，主张60套商业用房不能查封，称自己已经签订《商业用房买卖合同》，且已办理合同备案登记，承包人的建设工程价款优先受偿权并不能对抗购房人的所有权，故承包人无权要求法院查封60套商业用房。

律师观点：

1.商品房预售合同登记备案，属于行政管理措施，不发生物权变动的效力。

《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”。

《中华人民共和国物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。

上述可知，商品房预售合同登记备案是一种行政管理措施，与《物权法》规定的过户登记不同，不具有物权转移登记的公示效力，不发生物权的变动。

本案中，虽然发包人和张某在房管局办理了商品房买卖合同的备案，但是该备案并不发生物权的变动，张某基于《商业用房买卖合同》仅享有债权。

2.承包人有权申请法院查封60套商业用房。

第一，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。

本案中，发包人与张某尚未办理产权过户登记，因此，商业用房的所有权人仍归发包人，张某并不享有所有权，承包人有权申请法院查封商业用房。

第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

本案中，虽然发包人与张某签订了《商业用房买卖合同》，但商业用房并未交付给购房人，故不符合第（二）中购房人合法占有的条件。所以，购房人的权利不能够排除法院查封。

第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

本案中，案涉房屋为商业用房，非住宅，故不存在第（二）中居住的情形，即不能排除法院的查封。

3.承包人的建设工程价款优先受偿权优先于商业用房购房人权利。

《中华人民共和国合同法》第286条的规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

本案中，商业用房由承包人施工建设，承包人依法享有建设工程价款优先受偿权。承包人的建设工程价款优先受偿权优先于商业用房购房人的权利。