我国应建立怎样的专利链接制度及配套制度

文/杨悦

2017年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》中指出，探索建立为保护专利权人合法权益，降低仿制药专利侵权风险，鼓励仿制药发展，探索建立药品审评审批与药品专利链接制度。专利链接制度的价值是双重的，一方面保护创新药申请人专利权人利益，另一方面鼓励仿制药申请人挑战专利尽快上市仿制药。

我国已建立专利声明制度但尚未建立专利链接制度

我国已建立药品注册申请时的专利声明制度，但没有对审评过程中涉及专利权有效性的确认程序。通常创新药的专利信息只有通过检索的方式才能获得，并未向监管机构、研发单位或企业主动公开。

《药品注册管理办法》（局令第28号）已经规定了申请人向审评机构告知专利及权属状态的义务，及相关信息的公示要求，药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。审评审批实际执行中并未真正建立与专利权人确认专利权属状态有效性的链接，也就是说专利权人也许并不知道已经有其他申请人仿制其具有专利保护的药品。原来这种告知性的专利声明存在申请人故意隐瞒或非故意遗漏专利权属信息的可能，这有可能影响到药品审评机构据此做出批准决定，导致申请人与专利权人之间发生专利侵权纠纷。理论上讲，申请人对专利侵权纠纷应承担独立民事责任，审评机构根据不准确专利声明信息作出审评决定不应承担法律责任。但这种行政许可批准后侵权会带来申请人与专利所有人的后续专利纠纷甚至诉讼，使审评机构牵涉其中，耗费额外人力物力解决纠纷，对三方都可能带来不同程度的损失。

建立实质性专利链接制度可以在一定程度上避免仿制药专利侵权风险，也可避免审评机构牵涉到专利纠纷之中。专利链接制度还允许仿制药通过专利挑战的方式，在原研药专利到期前上市，对仿制药研发构成激励，有利于高昂的原研药价格快速下降，提高药品可及性。我国尚未建立这样的链接机制，即使仿制药申请获批，也要等到创新药专利到期后才能上市，没有提前在原研药专利期到期前上市的可能性。

建立实质性专利链接制度可以在一定程度上避免仿制药专利侵权风险，也可避免审评机构牵涉到专利纠纷之中。

专利链接制度的内涵与制度要素

（一）专利链接制度的内涵。所谓药品专利链接制度，是指药品注册申请人提交注册申请时，创新药进行规定范围内的专利登记，改良型新药和仿制药申请人则应当声明涉及的原研药专利及其权属状态，并在规定期限内告知相关药品上市许可持有人和专利权人。专利权存在纠纷的，当事人可以向法院起诉，期间不停止药品技术审评。对通过技术审评的药品，药品监管部门根据法院生效判决、裁定或者调解书作出是否批准上市的决定；超过一定期限未取得生效判决、裁定或者调解书的，药品监管部门可批准上市。

药品专利链接制度是药品监管部门的行政审批与司法裁判的相互链接。药品专利链接制度设定目标在于以更有效率的方式在药品上市批准前明确是否侵权或作出侵权预警，尽量避免药品批准后发生侵权纠纷，避免造成双方的实质性损失。药品监管部门仅关注可能影响审批决定的专利权属，即药品专利（活性成分专利和制剂专利）和用途专利，不考虑其他专利。在药品专利链接时，原有的药品专利纠纷解决途径依然有效，包括诉讼、调解、无效宣告、和解和确认不侵权之诉等。药品专利链接并不能完全避免批准上市后药品的专利纠纷，只能在批准前解决部分纠纷。

一般说来，药品监管部门只负责行政审批，不负责涉及专利侵权的专业判断，药品监管部门根据司法机关的裁判做出相应的审批决定。从保护创新和鼓励仿制药专利挑战的角度，专利链接制度以提交申请拟制侵权作为基础，专利链接制度整体制度设计中包括专利登记、专利权属状态声明、挑战告知、侵权诉讼期、审评等待期构成。

（二）拟制侵权是建立专利链接制度的前提。我国《专利法》第六十九条规定：为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。

Bolar例外制度的意义在于，允许仿制药申请人在创新药专利即将到期前的一段合理时间内开始试验研究，以使仿制药在创新药专利到期后可及时上市，减少延迟上市时间。但大多数国家的法律中未明确规定提前多长时间进行研究是合理的时间。美国仅对新化学实体（NCE）给予仿制提交申请的时间限制，规定仿制药申请人在FDA批准NCE的NDA申请5年之后，才能提交ANDA申请，如果仿制药企业正在通过专利链接程序挑战创新药的专利，该期限则为4年。对于非NCE的上市申请，仿制药生产商不得在FDA批准非NCE的NDA后3年内向FDA提交ANDA。

目前，对于提交药品上市生产申请阶段是否属于“Bolar”例外范围，是否属于拟制侵权，业界存在不同认识。如果提交上市生产申请不视为侵权，按《专利法》规定，法院不会受理相关诉讼。确认拟制侵权是建立药品专利链接制度的重要前提，世界各国对于药品上市均采用审批制。美国专利法规定，申请人一旦提交改良型新药或仿制药的上市许可申请，其目的就是生产销售药品，就构成拟制侵权。“Bolar”例外不排斥拟制侵权，不排斥药品专利链接。

建立药品专利链接制度，应该从法律制度上明确，仿制药和生物类似药申请人以商业化生产、销售、许诺销售、进口药品为目的提交含有药品专利和用途专利的药品上市申请，即构成侵权。在仿制药申请人提交仿制药申请后，需要通过专利链接程序确认仿制药不侵犯原研药专利权或在审评等待期结束后才能批准药品上市。

从这个意义上看，我国建立药品专利链接制度，需要对《专利法》进行必要的修改，增加提交上市申请即视为侵权的法律条款，或者颁布相关的司法解释明确提交上市申请即视为侵权，或者通过人大常委会授权立法方式增加拟制侵权规定，这样才能建立药品专利链接制度。

（三）专利链接制度应包含的制度要素。药品专利链接，主要涉及专利登记、权属声明以及告知期、起诉期、等待期、独占期等制度要素。

专利登记。药品专利链接制度对专利类型及其范围有特定的要求。专利具有地域性，不同国家的专利类型有所不同。在建立药品专利链接制度时，已上市药品目录集中登记的专利范围及其登记时间十分重要，通常情况下，活性成分专利、用途专利、制剂专利在登记范围内，而中间体专利、代谢物专利、包装专利不在登记范围内。工艺专利一般也不在登记范围，但工艺定产品专利允许登记在已上市药品目录集中。未登记的专利，往往不在专利链接制度的考虑范围。仿制药申请人仅针对仿制药提交申请日前原研药申请人已登记的专利提出专利挑战声明，此后登记的专利不纳入专利链接的挑战范围，不影响药品审批的进程。

专利声明。申请人应当提交5种类型的声明：（1）已上市药品目录集中未登记专利登记信息（无相关专利）；（2）登记专利已过期；（3）登记专利即将过期及到期日，专利到期前不要求获得批准；（4）药品拟申请批准适应症不属于原研药用途专利范围；（5）专利无效或者不可实施，不侵犯专利权。申请人提交（1）～（4）声明，药品审评审批可以正常进行。其中，只有在提交（5）的专利挑战声明的情况下，药品审评审批才与药品专利纠纷裁判相衔接。

告知期。仿制药在申请中提出（5）专利挑战声明后，应当在一定的期限内告知原研药上市许可持有人或者其专利权人，原研药上市许可持有人或者其专利权人提起诉讼。在美国，告知期为20天，从仿制药申请受理日起算。从我国实际情况出发，可规定为30天的告知期。

起诉期。原研药持有人或者其专利权人接到仿制药的告知后，可在一定期限内决定是否提起诉讼。在国外，一般起诉期为30～45天，从接到仿制药申请人的告知日起算。从我国实际情况出发，可规定30天的起诉期。

等待期。也称遏制期、停摆期，是指药品审批机关因审判机关对专利纠纷进行裁决而不予批准药品上市许可的期限。这一期限，技术审评可以进行，但不予批准药品上市。等待期的启动，美国规定为36个月，加拿大为24个月，法院受理诉讼后等待期自动启动，两国均以两审法院判决所耗时间作为计算依据。韩国则规定等待期的启动由原研药申请人提出申请开始，等待期为9个月，该等待期以一审判决所耗时间作为计算依据。我国的等待期可按照两审所耗时间设定为24个月。

独占期。即首仿药的市场独占期。设置首仿药独占期需要对什么药可以成为首仿药进行界定，是首家提交仿制药申请的人？还是首个挑战专利成功的仿制药申请人？此外，首仿药独占期的期限设置及起算时限非常重要。美国设置180天的首仿独占期，从仿制药首次上市销售日起算，而韩国设置9个月的首仿独占期。我国情况更为复杂，考虑到实际上市时间的延迟，我国的等待期以首家提交仿制药申请的申请人，首次生产销售第一批仿制药的日期起算，给予1年市场独占期为宜。仿制药批准上市与实际上市时间并不一致，独占期设置应适当，以有效激励仿制药挑战专利。同时，应当建立同一天申报首仿药的申请人独占期共享机制。

专利链接制度的配套制度

（一）建立《已上市药品目录集》制度。《已上市药品目录集》是专利链接的配套制度。建立药品专利链接制度，新药申请人应当在提交药品上市申请时提交符合要求的专利信息，并在《已上市药品目录集》中予以公示列明。仿制药申请人则应当在提交药品上市申请时进行专利权属状态声明。

《已上市药品目录集》中仅登记与审评审批决定有关的专利，通常仅登记成分（活性成分）专利、药品专利（组分专利和配方专利）和用途专利（适应症专利和使用条件专利），上述三类专利中也有被排除在登记范围的情况。此外，工艺专利、包装专利、代谢产物或中间体专利不在登记范围。专利登记一般以固定表格形式提交，无需专利行政机构的确认。监管机构应该设定专利登记的范围，规定提交专利登记申请的时间节点，以及因为专利登记信息不符合要求时补充提交专利信息的时间期限。

从国际经验看，对申请人登记的专利信息，药品审评机构仅进行形式上的审查，并不对专利登记的准确性和有效性进行审核。因此，需要建立专利登记的补充和剔除机制，以便随时更新登记的专利信息。如何保证专利登记的准确和真实，这是一个非常关键的问题。由于药品监管部门并不审核登记专利的真实性和准确性，登记专利可能存在问题。首先，要求原研药申请人在登记专利信息的同时做出承诺，即知道登记虚假不恰当专利信息属于申报资料造假，可能面临承担刑事责任；其次，通过建立登记专利的公开和异议程序，让被异议者与异议者之间各自证明登记或不予登记的理由，提高登记专利的准确性。此外，药品专利期补偿范围限定在已经登记专利的范围，促使原研药登记完整的专利信息，否则丧失专利补偿申请的机会。

（二）建立专利无效司法判决程序。由于专利链接制度仅与法院的司法判决相链接，当改良型新药和仿制药申请人提出“专利无效或者不可实施，不侵犯专利权”声明的情况下，进入专利链接程序。此时，如果专利挑战告知引发原研药诉讼，法院应受理专利无效相关诉讼。目前，我国法院审理知识产权案件不直接判决专利无效，因为专利无效通常由专利复审委员会复审作出专利无效宣告。专利复审委的专利无效宣告并不能作为药品审评审批机构批准药品申请的直接依据，而且这种无效宣告是可诉行政行为，这可能导致专利无效这种挑战类型的诉讼纠纷审理时间延长。在建立专利链接制度后，应优化专利无效司法判决程序，允许法院直接进行专利无效宣告，缩短专利无效案件的审理时间，提高专利挑战型诉讼案件的审理效率，以便加快后续药品审评审批的进程。

（三）建立原研药垄断调查制度。专利链接制度具有创仿平衡双重功能，但如果制度的平衡点设计不够严密，有可能强化原研药的垄断地位，不利于仿制药的市场竞争。从国际经验看，原研药虽然有重重专利保护，但也会有被仿制药申请人挑战专利成功的风险，原研药申请人通常会采取各种措施阻止仿制药上市，包括授权原研品牌仿制药生产（合同生产），达成高额反向支付协议使仿制药无法上市等。为了避免相关问题出现，还应设计配套的仿制药与原研药和解协议声明和审查程序，以确认是否属于原研药垄断行为，并采取相应的处罚和取消首仿独占期等补救措施。

结语

业内普遍认为，完整的、可操作的专利链接制度可提供药品注册早期纠纷解决机制，为市场全体参与者提供可预测性。

专利链接制度从表面上看会增加药品审评机构的工作量，需要药品审评机构配备相应的人员，或者设立相应的部门来处理专利登记、告知、挑战等带来的额外工作，实质上，这种链接机制会使创新药研发的各利益相关方的外部成本降低，药品审评机构在这方面的投入是值得的，也是必要的。

此外，药品专利链接制度不是孤立的，必须建立配套制度才能有效实施。专利链接制度的魅力在于这种制度是没有确定结果的动态博弈平衡，这种平衡取决于原研药与仿制药申请人针对专利类型、保护强度、有效专利期的长短、药品的市场状况等等综合考量后的博弈策略，在专利链接制度建立后，会发现关键的利益博弈点，需要后续政策进行调整和弥补漏洞。