错误出生之诉责任认定之问题探析

郑雯

摘 要：错误出生案件加剧了医患关系的矛盾，中国错误出生之诉同案不同判的现象频发，通过分析错误出生之诉的38起诉讼案件，总结出错误出生之诉中责任认定的三大分歧：适格主体认定混乱、损害界定不清、赔偿范围混乱。为了实现法律适用的统一，法院在责任认定时既要充分保护被害人的权益，也以积极作为的方式杜绝防御性医疗行为的出现，充分兼顾医患双方的合法利益。

关键词：错误出生；责任认定；适格主体；损害；抚养费

中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）07 — 0112 — 03

一、研究缘起：错误出生之诉同案不同判的现象频发

随着生命科学时代的到来，我国陆续发生涉及胎儿及其出生后遭受不法侵害行为的诉讼案件，错误出生之诉中已经引发民众对法律、道德的防范讨论。错误出生（Wrongful Birth）之诉是普通法系的概念，是指提供医疗服务的医患人员未尽到相关职责，提供错误的或不准确的医疗服务信息，或者没有提供信息，导致先天性缺陷的孩子出生，其父母（单独或共同）依法就自己的财产损失和精神损害提起诉讼，主张因过失的治疗或建议而使得他们失去终止妊娠的机会。笔者借助“无讼”的案例数据库收集整理了2010年以来我国法院关于错误出生之诉的判决38起，总结出中国错误出生之诉同案不同判的法律问题：适格主体认定混乱、损害界定不清，赔偿范围混乱。

二、实务考察：错误出生之诉责任认定的三大分歧

（一）错误出生之诉原告主体适格的争议

1.父母双方均是适格原告

在大部分的民事判决中，均不否认父母双方的原告主体资格。以邵阳市中级人民法院曾健美案〔1〕为代表，法院认为，对于孕妇，其体内的胎儿是母体的一部分，胎儿（婴儿）的缺陷即是母亲的缺陷，也是父母的缺陷，作为其父母，与医疗机构发生纠纷，自然可以成为案件的当事人。 〔2〕

2.仅母亲是适格原告

一些法院判决否定父亲是适格原告，如杭州市上城区人民法院审理的甘甲案〔3〕，法院认为，父亲与被告之间并无建立医疗关系，无医疗关系则无从谈起被告侵犯其知情权，影响其选择权。故父亲要求被告承担赔偿责任无事实与法律依据。

3.父母与先天性残疾患儿都是适格的当事人

崇明县人民法院审理的董语嫣案〔4〕中法院认为，由于被告在告知权方面处理不当，导致残疾原告董乙的出生，故原告受到的侵害显而易见，原告董乙作为受害人的主体资格，并无不当。但是，以襄阳市中级人民法院审理的赵某某案〔5〕为代表的案件，法院则否认先天性残疾患儿适格的当事人的身份，法院认为：赵某某因身体发育不健全而形成的残疾，与襄州妇幼保健院医生的过失行为无关联性，且赵某某的出生对其自身及对赵某某之父母而言均并非损害，故赵某某不能构成本案医疗纠纷的被侵权人。还有法院从医疗服务合同关系的当事人角度出发，否定先天性残疾患儿作为适格的当事人，如通海县人民法院审理的李某某案。〔6〕

（二）错误出生之诉的损害认定分歧

根据医方过失行为与“损害”有无因果关系为区分标准，可以分为无因果关系中的“损害”和有因果关系中的“损害”。前者案件否定医方过失行为与“损害”之间存在因果关系，其中的“损害”指将先天性残疾患儿的“先天性残疾”。深圳市中级人民法院审理的陈醒妮案〔7〕，法院认为，小孩的缺陷是先天疾病，而不是被告在医疗过程中造成。丽水市中级人民法院审理的余某某案〔8〕（以下简称“丽水市案”）以及邵阳市中级人民法院审理的曾健美案〔9〕等案件中，法院亦持相同的观点。后者案件肯定医方过失行为与“损害”之间存在因果关系，其中的“损害”指先天性残疾患儿的“错误出生”。 〔10〕

（三）错误出生之诉之赔偿范围混乱

通过分析我国的司法判例，法院对错误出生之诉的损害赔偿范围认定不一，大致有以下三种分类。

1.全部赔偿规则

全部赔偿不是指对原告提出的诉讼请求全部承认，而是指法院对原告提出的确以弥补原告损失的医疗费、护理费、鉴定费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，甚至丧葬费等加以支持，损害具体赔偿范围还要根据原告的诉讼请求进行认定，赔偿的数额根据个案中的证据具体确定。

2.严格规则

法院以“不存在因果关系”、“不存在损害”或者“父母的抚养义务”等为由否定被告承担侵权责任，所以就原告提出的诉讼主张不支持，否认损害的可赔偿性。如“丽水市案”、“邵阳案”，重庆市渝中区人民法院审理的罗飞案〔11〕、以及吉安市青原区人民法院审理的罗光明案〔12〕，法院否认原告主张的诉讼请求。

3.部分賠偿原则

这里单独将部分赔偿作为一项独立的基本原则，是将在错误出生之诉中有争议的赔偿范围罗列出来，单独作为一项原则对赔偿范围进行政策、立法意义上的解读，赔偿范围中争议最大的是抚养费的支持与否。下文则重点论述部分赔偿原则之一的抚养费的赔偿问题。以太仓市人民法院审理的周丹案〔13〕为例，法院否定医方赔偿抚养费，因为抚养费系父母在抚养每个婴儿必然会发生的费用，与患儿的身体状况无关。咸宁市中级人民法院审理的李伟案〔14〕中法院持相反的观点，认为残疾儿的出生并非父母所期待的出生，对其父母来说是一种损害，因为损害而产生的抚养费用应由过错者赔偿。

三、理论之一：错误出生之诉之主体适格与请求权基础

原告是否作为适格主体与错误出生之诉的请求权基础密切相关。我国《合同法》第122条规定违约责任和侵权责任的请求权竞合，合同受害方可择其一维护自身的合法权益。

（一）违约之诉与侵权之诉之竞合

在错误出生之诉中，就原告主体适格角度而言，意义在于谁是合同的相对方，只有合同的相对方才能提起医疗服务合同的违约之诉。根据《侵权责任法》第6条之“一般规定”，只要民事权益受到侵害者，就可以行使侵权之诉。对于受到侵害的“民事权益”的内容，在错误出生之诉中，司法实践有不同的判决，学理界也有不同的看法。

（二）从民事权益出发分析当事人适格

胎儿的出生是胎儿生命权与母亲私生活权的冲突中胜出的结果。〔15〕在母亲私生活权战胜胎儿生命权后，优生优育选择权作为错误出生中被侵害的私权被提出。另外，《侵权责任法》第55条规定了医务人员在诊疗活动中的告知义务，医疗人员的告知义务是为了保障患者在有充分知情权的情况下的自主决定权，这就是“知会同意”（informed consent）。在错误出生之诉中，医方侵犯了夫妻双方的双重权利，即优生优育选择权以及知情权。

1.父亲是适格原告？

不管是侵权之诉还是违约之诉，母亲作为适格原告毫无疑问，而父亲不是医疗关系的当事人，不能作为违约之诉的当事人。至于父亲能否作为侵权之訴的当事人，依据《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》、《产前诊断技术管理办法》等法律、法规及部门规章的规定，医疗机构为育龄妇女和产妇提供适当、合理的孕产期保健服务。丈夫作为最终选择作出的一方，享有优生优育选择权和知情选择权，丈夫在侵权之诉中可以作为适格主体。

2.先天性残疾患儿是适格原告？

保罗曾说：当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生之前这对他人毫无裨益。〔16〕如果承认残疾子女没有独立诉权，在父母对成年子女没有抚养义务的情况下，法院就可能驳回父母提出的残疾成年子女成年之后需要的额外费用的请求。〔17〕关于新生儿就出生前侵害能否请求损害赔偿的问题，并非有无权利能力问题，而是“侵害”问题。〔18〕就我国司法判例的现状来看，存在大量错误出生之诉与错误生命之诉混同的现象，虽然法学理论界对两者概念进行界定，但是大量的实务领域将两者不加区分，合并处理。司法审判没有从深层次原因探寻错误出生之诉与错误生命之诉的不同，而一贯按照法学理论界通说的观点，认为错误出生之诉的适格主体只能是父母，实不可取。

四、理论之二：错误出生之诉之“损害”认定

对于错误出生之诉中是否承认残疾新生儿“出生”这一损害，有两种截然不同的观点。否定错误出生者认为，基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否是父母所及所出生的，其出生不能视为“损害”。〔19〕新泽西州Gleitamn v. Cosgrove案，法院认为如果将婴儿的出生对于父母而言是一种损害的话，将有损于人类尊严，否定了生命的价值，并且以损害的不可计算性否定了救济的可能。〔20〕相反，在Turpin v. Sortini案〔21〕，加州最高法院认为判决严重残疾或者遭受痛苦的孩子获得赔偿金不否定残疾人生命的神圣性和价值，否定了一些法院认为的残疾患儿没有法律意义上的伤害，与一个健康婴儿相比，一个天生残疾的婴儿的确会给父母带来额外的经济、精神负担。

笔者支持肯定一方观点，法院在具体案件中进行价值判断无可厚非，但是价值判断不能取缔客观的事实存在，父母的优生优育选择权具有得到法律保护的必要性，法院在认定错误出生之诉时，尊重父母双方是否希望维持胎儿生命的意愿，放弃救治胎儿的权利也有得到保护的必要。在责任范围认定时，需要将有残疾的生命和无生命进行比较，针对财产方面的不利益和非财产方面的不利益，可以按照法院通行的赔偿额计算标准进行计算。当事人的证据不充分或者声明不清楚时，法院应当行使释明权启发当事人对不明确或不充分之处予以澄清，以充分证明案件的事实。

五、理论之三：错误出生之诉之抚养费认定

（一）域外对待抚养费态度之转变

美国大多数法院对医方支付抚养费持否定意见，原因主要为抚养子女是父母的义务，不论子女健康或残疾都不能否定父母的抚养义务，这种特殊义务如果由医疗机构来履行，容易助长“情感上的私生子理论”（the “emotional bastard”theory）。〔22〕但是自20世纪80年代以来，美国对先天性残疾患儿的由医疗机构支付抚养费有放宽的趋势，全部赔偿（The Full Recovery）正引领一种潮流。英国对先天性残疾患儿抚养费的负担问题，以Mcfarlane v. Tayside Health Board为分水岭，之前承认该损失的可赔偿性，但是通过这个判例改变了观点。〔23〕

（二）抚养费认定之目的性解释

从侵权法的目的出发解释损害，或许可以独辟蹊径，以解读抚养费的负担问题。从侵权责任法的独立性而言，补偿功能是侵权责任法最重要的功能之一。通过被害人与侵权人之间找寻一种平衡，由侵权人对被害人进行损失的填补，使不当的法律关系恢复到正常的原始形态。到达这一目的采用的方法是“反事实检验（counterfactual test）”，也就是将损害前后进行比较，使损害后的结果尽量恢复到与未造成损害的状态。先天性残疾儿的出生并非父母所期待的出生，这种错误出生对其父母来说是一种损害，完全由父母承担增加的抚养费不符合公平原则，按照过错责任原则，因损害而产生的抚养费用应由过错者赔偿。但是如果抚养费由医疗机构承担，医方会采取防御性医疗行为（defensive medicine），处于信息优势的的医方会避免医疗过失行为，要求孕妇接受不必要的医疗检测。为了避免这种现象的蔓延，防止否定论者以此为“把柄”否定错误出生之诉，对医方承担的抚养费的承担进行必要的限制，医方仅承担与其过错相适应的抚养费，也不因此免除父母的抚养义务，既能合理权衡医患之间的利益，也能兼顾公平。

结语

错误出生之诉不仅涉及法律政策问题，还与社会伦理问题息息相关。随着社会的发展以及公民权利意识的增长，未来针对错误出生之诉或许还有出现新的司法实务难题，届时需要法律人尊重社会价值取向的基础上，通过广泛的讨论形成共识，通过法学研究和司法实务有效对话，解决同案不同判的问题，形成公民对法律的信赖。

〔参 考 文 献〕

〔1〕邵阳市人民法院（2011）邵中民一终字第107号。

〔2〕重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初19002号、龙口市人民法院（2013）龙民初字第35号均持相同的观点。

〔3〕杭州市上城区人民法院（2009）杭上民初字第623号。

〔4〕崇明县人民法院（2014）崇少民初字第12号。

〔5〕襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民终字第00004号。

〔6〕通海县人民法院（2013）通民一初字第688号。

〔7〕深圳市中级人民法院（2013）深中法民终字第443号。

〔8〕丽水市中级人民法院（2013）浙丽民终字第251号。

〔9〕邵阳市中级人民法院（2011）邵中民一终字第107号。

〔10〕广州市中级人民法院（2014）穗中发审监民抗再字第31号、武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民二终字第01122号、成武县人民法院（2012）成民初字第263号判决中，法院均认为，损害是“错误出生”。

〔11〕重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民初字第07224号。

〔12〕吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第691号。

〔13〕太仓市人民法院（2014）太民初字第00453号。

〔14〕咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民终字第768号。

〔15〕徐国栋：“出生与权利——权力冲突”，载《东方法学》2009年第2期。

〔16〕〔意〕彼得罗·彭梵得.罗马法教科书，黄风，译〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2002：30-31.

〔17〕张学军.错误的生命之诉的法律适用〔J〕.法学研究，2005：（04）.

〔18〕王泽鉴.对未出生之保护，民法学说与判例研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1997：263.

〔19〕王泽鉴.侵权行为法（第1册）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001：142.

〔20〕See Gleitamn v. Cosgrove，49N J 22 ，227 A. 2d 693（1967）.

〔21〕Turpin v. Sortini，31 Cal. 3d 220， 643 P.2d 954 （1982）.

〔22〕See Wendy F. Hensel，？The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions， 40 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 141 （2005）.

〔23〕丁春艳.“‘错误出生案件之损害赔偿责任研究”〔J〕.中外法學，2007，（06）.

〔责任编辑：侯庆海〕