法律论证及其程序理念

迟大奎

摘要：法律论证是在传统的“三段论”式的法律适用中融入理性对话和辩论的因素，以形成对法律判断的共识。本文在回顾了法律论证的一般理论的基础上，分析了法律论证的程序理念以及实体上论证的程序正义，认为法律论证的研究范式开始于寻求论证的规则和程序性技术，以此提供理性的、可正当化的论证途径，法律论证的程序理念与程序正义思潮不可分离。实体上论证之程序正义包括实体上的论证建立和正当的程序保障两个方面，共识的正当性来自于实体上的论证，而非仅遵循形式规则而形成的合意。

关键词：法律论证；实体论证；程序正义；正当程序

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2018）09-0050-05

在法治的语境下，严格的适用制定法是一種高度逻辑化、制度化的思维模式。以形式逻辑为模型的法律适用以法官的思维脉络为主线，呈现一种“权威—命令”式的风貌。但对于演绎推理式的法律适用亦遭遇多方的责难，“时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读完整的法律规定，就可由此纯粹演绎地推导出判决。”[1]60其原因在于：1.法律概念具有不确定性，这是方法论中法律解释的难题。依恩吉施所言，“只要我们弄明白概念的内容和范围，我们就与概念核相干了。出现疑惑的地方概念晕就开拨了。”[2]133拉伦茨也同样承认法律规范具有“波段宽度”。[3]总之，法律概念总有其边缘地带。2.按照法律规范构成要件进行演绎推论的前提事实发生在过去，其也是经过推论产生，只具有相当可能的逻辑必然性。3.正当性来源的质疑。法官不能认为“兹受理并裁判”之后的一切法律判断都具有正当化。[4]通过演绎推理适用制定法以获得确定法律判断，其正当性基础来自于制定法及其理性上的可正当化，即假定制定法是完整的法秩序、具有充足的理性。对于法律的正义与理性来源的解答是法哲学的精髓，无论是规则怀疑论，还是先验论都无法使人得到满意的答案。因此，法学界开始反思这种“完满体系的演绎思维”，在法学方法论中，通过多方参与、获取法律判断合意的法律论证模式被关注，而在法哲学领域，程序正义的思潮得以发展。

一、法律论证的一般理论

在法学方法论中，以类观点学为特征的法律论证是依靠论证主体提出对于获得正当性裁判有所助益的论题，以理清问题的相关脉络并以此获至合意，以解决法律问题。类观点学的核心要点在于论题。论题是指“可多方应用且广被接受的看法，它们用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的路径。”[3]根据菲韦格的研究，法律观点是法律论证的论题，其有极端不同的形态，可以表现为案件裁判、利益概念、有实质内容的法律原则以及足以正当化实证规定的理由。对此拉伦茨评论道，菲韦格的指涉无法精确说明法律观点为何。法律观点的形态其实涉及的是论题的依据以及与此相联的结论正当性依据。拉伦茨就此主张循序渐进的方式，伦理规范与法规范最终都涉及正当性的问题，不能把二者截然分开。但法律判断涉及的“平等的正义”需要一个公认的准则，而这一准则只能“透过现行有效的法秩序来正当化”，只有当依据法律不能做出符合“事理上的正义”的裁判时，伦理规范才能被引用。[3]魏德士与拉伦茨持同一看法，魏德士认为论题的界限在于“法律适用者有义务有思考地服从由法律共同体制定的具有约束力的法律规范”，法律价值标准不能用于论题间的对话。同时，他也认为在例外状态下，不排除可以用“正义”反对现行法。[7]

在法律论证的依据已经明确的前提下，还需要解决的问题在于法律结论的证成如何在依据法律的形式正当性和依据伦理的实质正当性之间调和——法律判断的正当性来源问题，这就涉及论证规则及程序。阿列克西认为法律论证包含两个层面的证成，即内部证成和外部证成。前者要处理的问题是判断证成结论是否从被引述的前提中逻辑的推导出来，其与法律适用的“三段论”相关联；后者要解决的问题在于内部证成所使用的各个前题的正确性。[8]因此，就法律论证的内在特征而言，其是在传统的“三段论”式的法律适用中融入理性对话和辩论的因素，法律论证中的论题本身也包含推论的结构。在以形式逻辑推导出法律判断的模式中，法律适用、法官心证与案件的实体形成是相统一的，它是以法官的实体心证为主线的思辨式证明，即具体事实符合法律规范所规定的前提要件，那么就可以用形式逻辑推导出相应的结论。证明强调事理自证性的援引，论证则注重对他人内心产生的影响。[9]法律论证以共识为出发点，因此需要有多方的参与者共同提出对于解决法律问题有所助益的论题，在交谈与辩论中协调一致。

但是，单纯的论题建立与论证很难走出“明希豪森-三重困境”，因为“没有任何已达成的共识是最终的，每一个观点、结论及论点原则上都是无法避免错误的”。换句话讲，任何达成的共识都不是最终的，因为“论证的条件无法合理的被论证”。[1]300如果法律论证缺乏可证立性，那么真实与正确将不复存在。因此，论证的规则和程序性技术成为法律论证研究范式的核心要点之一，以此提供理性的、可正当化的论证途径。就此，哈弗肯特认为“法律问题的解决并非借逻辑推论来达成，而是透过对周遭有关论据的讨论”，“比较强势的论据”与有序的思考进程同样重要。罗伯特·阿历克西则认为应当“在遵守合理的（形式的）规则下”进行讨论，法律论证涉及的是“规范性陈述的正确性”，并不同于以修辞学为出发点的“可同意性”。类观点学的缺陷在于，论题正确与否的前提要件是其所依据的法律及判决先例，这些前提要件的正当性还是需要验证的，类观点学可能错估了这些前提的意义，因此可能陷入一个循环论证。阿历克西的答案是“只要它（论据）与一般实践性论证的联系并未失散，教义学中的论证就是合理的。”最终，法律判断的正当性诉诸于“遍布周遭的对话与讨论”。[3]同时，阿列克西也建立了一套系统的规则体系，包括参与权与对话权规则、论证负担规则、对确信形成过程的检验规则以及结果论证形式等规则。[8]为了使得法律判断具有正当性，克服独自决断、单方思辨的法律决定模式的弊端，法律论证的程序性模式为理性交谈、对话与论辩提供了场域。

二、法律论证的程序理念

经过以上的论述，我们可以看到法学方法论中的法律论证不能与现代法哲学的程序正义思潮相分离。这种程序正义理念包括以尼可拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）为代表的系统功能理论、以罗尔斯（John Rawls）为代表的契约模式、以哈贝马斯（Jürgen Habermas）为代表的交往行为理论。这种程序正义理念的核心在于透过程序的正当化而避免对于自然法之说理的循环论证，透过程序法弥补自然法、实证法的缺失，法律判断的正当性来自于程序运作、理性商谈，视共识为真实性与正确性的标准。这种程序正义的理念受到众多诉讼法学者的追随。例如，谷口安平即在《程序的正义》一文里大加赞赏卢曼的“通过程序的正当化”的命题。通过正当程序的运作，可以使遭受实体损失的一方不得不接受该结果，这种效果并非来自于实体判决上的“正确”，而是仅依靠程序的公正性与合理性产生出来。[13]但在这一方面，考夫曼似乎走得更遠。

考夫曼认为以上程序正义理论都属于“纯粹的程序正义”，是“百分之百的程序正义”。因为其将规范命题和法律判断的真实性、正当性全然系于“在理性的对谈中达成共识”的程序之中。纯粹程序正义理念所坚持的正当性是指作为实质的正义结果没有被确认的情况下，人们却在可接受的范围内自愿接受。批评者则对此评论道，这样即“使真理的问题主观化”。[3]因此，考夫曼认为，纯粹的程序正义理论只有部分的正确性，其弱点在于，这种纯粹的程序理论忽视了人们“思考的题材”，即对谈的实质内容，“它相信可以放弃内涵和经验”。考夫曼进一步指出纯粹程序正义理论的缺陷在于，“若对谈理论只提出形式的规则来指导人们如何理性地论证，也就是理想状态谈话之条件，则此一理论只能确定：一项共识在形式正确的情况下被达成了，但它无法主张：期以求得具实质内涵的任何标的（例如规范）之真实性（正确性）。”[1]278以此，考夫曼提出了“实体上论证之程序正义理论”。这一新的程序正义理论一方面注重对谈的理性规则，如同纯粹程序正义理论所主张的那样，参与机会平等，批判、反驳机会的平等以及论据建立的机会平等；另一方面，也关注于对谈的实体，或称对谈的标的。考夫曼认为，作为规范的对谈并不同于诉讼程序，不存在本体意义上的实际标的。他认为，人作为法律的基础关系，应当以人为立论的基础。在关系存有论意义上，个人的本质在于关系，人与人之间的关系结成秩序并可以来确定对谈本身的同一性。法律只能籍由“使每一个人取得他作为个人所应得的”来正当化，法律是人的关系的总和。“只有对人类的具体存在保持开放的时代性法律才是真正的人性法律。”[1]303为此，考夫曼也为论题依据找到了正当性来源，这正是法哲学的基本任务。在法学方法论中，以类观点学为基础的法律论证与考夫曼所主张的这一新的程序正义理论极其相似。拉伦茨对于卢曼的“通过程序的正当化”命题反驳道，他将“自己所选择的意义与规范性的意义相混淆。”[3]因此，以类观点为基础的法律论证也同样关注于规范性论题的证成。

综上所述，无论是法学方法论上的法律论证还是程序正义理念，实际上都应当包含作为实体的“规范性论题的证成”以及作为程序的“实践论证的规则”。法律论证的程序理念在于实体上论证之程序正义。法律论证并没有放弃对真实与真理的探寻，即使获得完全真理的可能性比较小。因为，每一个论题的建立仅具有似真性，论证的前提无法被合理地证明。程序正义的理念也正是在弥补获得实体真实与正义的缺憾中发展而来，但将法律决定的正当性全然系于论证的规则和程序以获致形式上的共识正当性，而实质意义上的论题之正确性并不能被合理主张。因此，共识正当性并不一定是真实性与正确性的充分条件。只有当对谈的多方主体在遵循形式规则的前提下，提出对谈的主题与内容，才可能推导出真实。共识原则并不能作为纯粹程序正义的理由，“人们在提出实质的（规范）命题时，为了逃避责任而主张形式理论，这就不是正当的理由”。[1]300

然而，这种实体上的真实与正确是难以达到的，实体上论证的程序正义似乎也不能解决论证的真实性问题。考夫曼只是提出了一个思考的框架，需要我们进一步填充及修正。对于实体上论证之程序正义理念的进一步探究的破局点在于如何理解“共识性”。

三、实体上论证之程序正义

（一）“共识性”之实体上的解读

依据康德所主张的“理性所作的行为皆须受到批评检验”的理性原则，考夫曼提出了实用（规范）对谈的三项支柱：论证原则需要经由共识原则与无法避免错误原则的补充。根据论证原则，当所有重要论据皆被论及，而在人们的认知范围内有充足理由同意其为真，共同意识便应运而生。因而，“真实与共同意识无法分离”。[1]301对真实与共识的理解，我们可以援引道格拉斯·沃尔顿提出的“似真推理”理论来阐释。论证主体所提出的每一个论题都仅具有似真性，他们都代表着这样一个推论：如果推论中的前提是可以接受的，那么这一部分的可信性就转移到论证的结论之上。每一个论题都具有一定的真实性及可信性，但没有一个推论可以决定最终结果是完全充分的，因此需要将大量似真推论结合在一起。道格拉斯的这种似真推理是建立在“回溯推理”和“缺省推理”等推理类型基础之上的，回溯推理是一种最佳解释推理，其需要在许多推论中寻找对于获致结论最可靠的解释并假设其为真，且每一个推论的似真性及可靠性需要在整个论证过程中进行评价。缺省推理在于如果一个命题在论证结束时，并没有被证明是真的，那么基于我们已经获取的信息，就可以推测性的得出结论“该命题是假的”。[20]因此，似真推理都是可以废止的，当有新的推论进入到论证中，这种结论可能被认为是错误的，法律论证中所称之真实其实际上仅是“相对的真实”，他需要无法避免错误原则来补充，而共识是在综合所有论题及推论的基础上达到的对真理的共同认识，其建立在对实体真实的可接受性之上。

道格拉斯认为，似真推理是除演绎推理和归纳推理之外的第三种推理类型，只是似真推理的真实性比后两者要弱。这三种推理都是论题建立所依靠的思维模式，都存在一种实体上的推论结构。对于似真推理最好的例证就是刑事诉讼，如果没有充分的证据超越合理怀疑地证明被告有罪，那么就应当以裁判时所获取的证据为基础推定被告无罪。在这里，“合理怀疑”的标准被看作是一种最佳解释推论，而在搜寻所有以获取的论题，不能确定被告有罪，实际上运用的是缺省推理。在这种似真推论中，原本作为程序规则予以考察的共识原则、容错性原则都成为了论证实体中论题的推论依据。因此，在似真推理下，共识性的获取以及真实性的证立都来自于实体上的论证作用。而在坚持纯粹的程序正义理念下，合意来自于单纯的程序运作，共识正当性来自于严格的遵循程序规则，以此获取的合意页仅是“形式上的正当性”。“通过程序消除当事人不满”以及“通过程序的正当化”等观点仅看到了形式化的表象，任何程序不能脱离论证的实体，程序的理性来自于实体上的论证，任何一项程序规则的建构如果脱离实体，那么它就有失正当。当事人自愿接受不利于己的结果，是通过论题建立的正当程序保障、似真推论的可接受基础上而形成的，共识性是对获致真理的一致合意，并且共识是可以被推翻的。

基于考夫曼所提出的程序正义的理论，笔者认为，刑事诉讼程序作为法律论证的典型场域，实体上论证之程序正义实际上包含了相辅相成的两个方面内容：实体上的论证建立和正当的程序保障。

（二）实体上论证的要素构成

考夫曼提出的实体上论证之程序正义理念以及法学方法论中的类观点学，都始终关切于法的规范性问题，即实证法的规范效力、规范内容以及法院裁判准则的依据。因此，“如何处理一个书面法律规范或决定以及如何解释其应当表达的意思，往往是法律论证功能的一个重要方面”。[20]法律解释是实体上论证的要素之一，对于法律的解释也呈现推论的结构。这种论题的建立及推论是围绕如何解释规范文本内容、模糊抽象的概念而展开。在解释法律的过程中，有很多可以利用的论证类型，如诉诸目的论证、诉諸先例论证、诉诸系统论证以及诉诸语法与语义论证。[20]实际上，这些论证类型与我们通常所讲的法律解释技术及规则是相一致的。

另一方面，在常规的案件中，论证双方推论的大前提在公开的法律规范中得到公认，并且法律概念相对明确、具体，不存在模糊地带，那么结论如何证立就取决于与证据相关的事实。作为实践的刑事司法程序专注于作为“本体”意义上的诉讼标的，实体上之论证的内容不仅仅包括规范含义的探究，还应当包括证据说理。诉讼程序所依靠的推理类型一般为事实查明型推理，推理旨在发现案件事实。可以说，在法规范领域探究的法律论证，证据领域被忽略掉了。证据说理虽不是一种实证法规范意义上的陈述，但其意义在于探寻法律适用三段论中作为小前提的证据事实的可证立性。如前文所述，证据说理应当属于法律论证的外部证成，“对这些不能直接从实在法引申出来的前提进行证成，正是外部证成的使命。”[8]证据说理具有综合判断性、似真性以及对谈性的特征。证据说理通常采用推论的结构，前提是法规范构成要是所包含的前提事实、盖然性的经验法则①以及证据本身所蕴含的基础事实，结论通过似真推理从前提中推导出来。在法律论证的模式下，交叉询问的程序设计为证据说理提供了论证的框架，对于案件事实的探究来自于多方的对谈，需要依据证据说理提出实体论题。同时，证据说理应该形成推论链，“这条推论链应该向着证明链条末端的待证主张的方向移动”。[20]

实际上，在诉讼程序中的每一个论题本身都具有推论结构，该推论基本构成要素为实体法及其解释、盖然性的经验法则以及证据事实等。法律解释为实体形成寻求规范来源的正当化，证据说理则为实体形成寻求事实依据的可靠性。

（三）正当法律程序的建构

实体上论证之程序正义理念并不是回溯到程序工具主义的旧路之上。诉讼程序天然蕴含了法律论证的辩论结构，而法律论证是诉讼对抗的内在运作机理。考夫曼并不彻底否认纯粹的程序正义，只是其需要补充。

实体上论证之程序正义作为一个思考模式，如何将这一纯理论思维运用到实践中的司法程序，需要我们把握住研究程序正义问题的视角。程序工具主义的弱点在于将程序作为探究实体结果的手段，程序仅有依附性与附属性，程序的独立价值不能完全展现。但是，完全脱离实体的形成过程来矫正程序工具主义的缺憾，实属矫枉过正。对程序正义进行研究的通常思路在于，用程序的运作和实体结果相比对。依照罗尔斯的程序正义理论，如果存在独立于程序的正义标准，并且这一正义的结果能够被程序所实现，那么这就是完善的程序正义；如果程序不能达到判断正确结果的独立标准，那么这就是不完善的程序正义；如果不存在判定正当结果的独立标准，而人们会普遍遵守通过正当程序获得的结果，默认其为真实与正确，那么他即为纯粹的程序正义。[25]在刑事诉讼程序中，实体真实即是这样一个独立的正义标准。然而，诉讼程序是程序形成过程与实体形成过程相统一的，不能将实体形成过程与诉讼程序相隔离。作为过程而存在的实体是包含在诉讼程序内的，而当案件实体问题作为结果而出现时，则意味着诉讼程序的终结。部分学者研究程序正义的偏差在于，其认为对程序正义的探讨可以抛开一切实体问题（包括实体形成），这种对程序正义的片面理解导致其所指称的“程序正义”实际上只为形式上的“正当程序”罢了，而这种正当程序的理念在于对权力恣意的限制、对基本权利的维护，我们不能将正当程序与程序正义相混同。实体问题依然可以作为过程而存在，脱离实体谈程序则又会同时走向另一个极端，脱离实体形成的诉讼程序也难以符合正当性要求，可以说每一项作为正当程序的规则建立都与实体形成、论题建立相关。在刑事诉讼中，尤其是证据规则的建立，既要保障作为实体形成的论题建立，也要维护程序的公平正义。另一方面，法律适用以法官的心证为关注焦点，探寻案件事实在法官内心是否形成真诚的确信，具有事理自明性的属性，法律适用的思维与职权主义诉讼模式下的法官探知原则相适应。法律论证则首先要求具有对话与辩论的框架，一方针对另一方的论点进行反驳而推动案件实体结论的形成，当事人主义的对抗制是建立法律论证的正当程序的基础平台。

这种实体上论证之程序正义理念的提出也使得我们重新考虑正当程序的合理建构问题。一方面，就辩护权的内容而言，其包括主张和反驳两个方面。对于检察官提出的控告，辩方可以针对控告的范围进行反驳，以此抨击指控的逻辑周延性，使案件回复到“事实真伪不明”的状态。虽然这种反驳可以形成“形式上的共识”，但是这种反驳并不能论证出实体，对于实体真实的理清并无太大助益。因此，反驳也必须能够以论题建立为基础，其应当积极主张事实并提出可靠的证据加以支持，辩方收集、获取以及提出证据的权利都应当获得正当程序保障，以获得实体上的共识。因此，对于辩护权之维护，就不仅仅在于法官对辩护意见的采纳上。另一方面，被指控的犯罪事实处于真伪不明时，将适用证明责任作出被指控的犯罪不能成立的无罪判决。基于实体上论证之程序正义视角，证明责任的法理基础在于平衡诉讼两造的论证负担，而不仅仅是当事实处于真伪不明情况时，指导法官裁判的形式规则。因此，在法律论证的对抗制框架内，前两个方面分别与英美当事人主义对抗制中所称之“提出证据的责任”和“说服责任”相对应，并且提出证据的责任应当在论证双方间合理流动。

四、结语

实体上论证之程序正义理念的提出并不否定程序的独立价值，将程序称为形式上的规则也仅是相对于问题的实体而言，仅具有相对性。通常意义上，我们将公平、自愿、参与、尊严等作为程序的独立价值，而将查明实体真相和准确适用法律来维护正义、安全、秩序作为程序的工具价值。程序的外在价值与内在价值的连接点是实体上的“共识正当性”。程序的平等、自愿、参与是实体论题建立的根本基础，通过实体上论题建立形成似真推论，而每一个似真推论的可接受性和可信性向真理形成的共识转化。法律判断的权威来自于实体上的共识正当性，也只有人们普遍认可其合理且正当的东西才能获得被普遍遵守的效力，使正义、安全、秩序得以维护。

注 释：

① 道格拉斯的“似真推理”理论是在考察证据法的基础之上建立起来的，除演绎推理和归纳推理之外的“似真推理”是建立在这种具有盖然性的经验法则基础之上的。因此，证据说理所依据的盖然性经验法则，实际上与回溯推理和缺省推理等推理模型是相一致的。

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