违法建筑物之私法效果探析

刘文科

摘 要：违法建筑物严重影响我国整体土地建设规划布局，公法一致对其采取否定态度。公法在管制中打下的“违法性”烙印，使得私法理论普遍否定违法建筑物上承载的所有权属性。而实务领域，对违法建筑物的处理似与私法理论有抵牾之事态。因应的解决之道应将公私法领域的分工日益精细化，以私法规则确定违法建筑物之物权地位，认可违法建筑人在建成房屋之时享有建筑物之所有权。以此路径解决理论与实践之间的困顿局面，形成稳定有序的财产归属秩序和社会管理秩序。

关键词：违法建筑物；所有权；公法管制；事实行为

中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）09 — 0110 — 04

引言

公法对于违法建筑物①普遍持否定之态度，司法实务中，法院对待违法建筑物态度不一。在江苏大洋建设工程有限公司案②中，法院认为，违法建筑物的承建人对于违法建筑物享有基于《物权法》第245条规定的占有返还请求权。而在陈安、陈增懂与郑修宾排除妨害纠纷，王继乐与王及成排除妨害纠纷案③中，相应的海南省、天津市中级人民法院都承认建造人对其都享有法律上受保护的物权。而社会日常中广为诟病的“以拆违带动拆迁”更是混淆拆除违法建筑物与拆迁征收的关系，归根到底在于对违法建筑物物权地位的错误认识。那么违法建筑物是否能被视为物权法上所规范的“物”来对待，其上承载违法建筑人的所有权是否有正当性根据？

一、基础检视：违法建筑物之基本原理

违法建筑物最显著的特征在于违法性，因其以公法标准出现，这就使大众仅从公法之角度否定违法建筑物的效果，关注非法建造行为，忽略了违法建筑具有的私法效果，从而出现了对违法建筑物完全公法化的否定性评价。〔1〕

（一）违法建筑物概念厘定

对“违法建筑物”进行界定，首先明确违法建筑物之“法”究竟为公法还是私法，抑或两者兼有，学说有不同之见解。广义说的观点认为，违法建筑物不仅仅是一个公法概念，而且也是一个私法概念。〔2〕狭义说的观点认為，违法建筑物是公法上所构建的概念，不存在‘私法上的违法建筑这一概念。〔3〕从理论上而言，包括违法建筑物在内的违法物概念是处于国家管制的需要而产生的范畴。〔4〕王泽鉴教授亦认为，“违法建筑物是在建筑法适用地区内，未经申请当地主管建筑机关审查许可，并发给执照，而擅自建造的建筑物”。〔5〕

笔者持狭义说观点，违章建筑可以分为程序违建与实质违建。就程序违建而言，其在一时未获得许可所产生的暂时性违法问题，最终能够得以程序上的补正；实质违建却是从建造之初便注定其违法，不可补救。本文仅以实质违建为探讨中心，结合《城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，违法建筑物合理定义应为，在城乡规划区域内，未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的规定，并最终无法在程序上得到补正，建造起来的一类建筑物。

（二）违法建筑物“违法性”之根源

违法建筑物是应实践的需求而产生的，在城乡二元结构的分隔制下，大量的农村人民涌入城市来寻求工作、生活的机会。追求更高生活品质的权利与城市高昂的滞留成本的矛盾日益凸显，不得不在城市规划的中间灰色地带求一暂居之地，违法建筑物便因应而生，或者是在原有的城市建筑之上进行扩建、搭建，使得城市能够以更大的善意容纳更多的外来人口，或者是在原来不能建造的土地上建造房屋，这类房屋往往不能获得国家有效办法的产权证书，致使售价低廉能为贫苦人民所负担。因这类建筑物影响城市规划，存在安全隐患等一系列问题，公法中无一不对违法建筑物采取否定之态度。《城乡规划法》第64条借以对违法建筑物采用“停止建设、消除影响、限期改正、处以罚款、限期拆除以及没收实物或违法收入”的处罚手段表示否定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定了“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”。《住房城乡建设部办公厅关于严厉打击建筑施工安全生产非法违法行为的通知》第四部分也明确提出了要“严厉打击非法违法建筑施工活动”。中共、中央办公厅、国务院办公厅印发《全面推行河长制的意见》等一系列团体规定以及律师承办拆迁法律业务操作指引等一系列行业规定也明确规定了对于违法建筑物整治的态度。加上各地政府出台的一系列地方法规，形成了从高位阶的法律到低位阶的部门规章、从政府工作报告到行业自治规定，从中央到地方的一套完整的规制违法建筑物的效力文件，违法建筑物的违法性质可见一斑。

二、比较分析：违法性之私法效果

违法建筑物在私法上会被使用、继承、侵权等各项法律行为所包围，这些行为是否皆因公法之评价而无效，需追溯到私法之中以寻得一共同源头，即违法建筑物之建造人是否享有对违法建筑物的所有权。

（一）域外视阈下的探索考证

在日本，我妻荣教授指出：“关于不动产，因建筑物的建造、灭失、水面的填埋、河岸的流失等事实上的行为乃至事件所引起的物本身的变动，也引起这些物上的权利即物权的得丧。”〔6〕在法国，按照通说认为，“定着于土地的任何建筑物都是不动产，无论其建筑行为是否已经取得建设许可。根据行政许可在属于公产的土地上建起的建筑物，只要其定着于土地，即构成依性质为不动产，即使这种行政许可被撤销，亦无影响”。〔7〕我国台湾地区，学界和实务界普遍承认违法建筑起造人可以获得所有权，只不过就违法建筑物的所有权取得之方式有两种主张，通说主张违法建筑系土地上之定着物，为不动产，由建造人原始取得其所有权。〔8〕另有一种少数派主张认为，违章建筑是借助添附规则由土地所有人取得。〔9〕而且就违法建筑物无法进行原始登记，导致其无法自由实现私法上的个人利益，此与台湾地区本土大量违法建筑物之利用现状不服。台湾司法实务界最终创设出一种形似所有权性质一样的权利—事实上处分权，大大保障了交易相对人的权利。这种个人私权为中心的问题解决思路值得大陆地区学习借鉴。

与大陆法系国家基本承认违法建筑物为一种“物”，其上能够承载权利的认知不同，英美法系国家认为，国家能够对于非法建筑进行管制而不用予以赔偿〔10〕，其基础在于违法建筑之上不存在合法权利。〔11〕

（二）国内学理之普遍认识

大陆地区学者对于能否在违法建筑物之上成立所有权有不同的看法，有“占有保护说”〔12〕、“无权利说”〔13〕、“不动产所有权说”〔14〕。其中以“无权利说”占据绝对优势，为通说观点。在公法方面，源于对违法建筑物打上的“违法性”的标签，学界有学者认为，没有法律根据或者违反法律规定而取得财产，属于非法取得，不能形成非法取得人的财产所有权。〔15〕《民法通则》第72条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。但是，违法建筑物作为一个客观存在的独立有体物，对其之上是否能承载所有权的疑问理所应当应该在物权法当中探寻。《物权法》对于违法建筑物作出了在私法体系中最具直接性的一条规定，第30条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。按照文义解释，只有合法建造的建筑因建造完成才发生设立物权的效果；若是违法建造之建筑物，在建成之时自然不能发生物权设立的效果，违法建筑物的建造人即不能对其享有所有权。以小产权房为首的违法建筑物不可否认的是具有财产属性，应当受到《民法总则》第113条法律之平等保护。若从私法上否认财产归属，会肈致违法建筑物成为现实中的“幽灵”。

三、解释进路：违法建筑物之公私分治

违法建筑物聚合了各种不同的建筑材料的物理价值，汇集了人民辛勤付出的劳动价值，它是一种客观的价值存在。如果一味地否定违法建筑的物权属性，任何人皆得以对此建筑物进行占有，势必会引起社会管理秩序混乱。确认违法建筑物之上承载着受法律保护的所有权对违法建筑物进行保护，而不限于基于占有的事实进行保护，可以保护建造人的既有利益，既能于法律解释上融洽自通，又可以在实践当中保持与理论的一致，服务于司法审判工作。

（一）公法管制之剔除

现代民法起源于古罗马法，对于物的分类也可追溯到罗马法。罗马法中将物分为可有物和不可有物。〔16〕台湾学者黄立教授则将物区分为可融通物与不可融通物，在不可融通物中又细分了不禁止持有但禁止转让之物以及禁止持有亦禁止转让物。〔17〕我国大陆地区学者因应国家管制的要求，基本將物分成可流通物与不可流通物。虽然贯彻国家管制的意旨，导致个人间不可流通物的流转都归于无效，交易相对人不能获得不可流通物之所有权，但是对于流转之前的“物”之起始状态的物权地位尚需做出明确的说明。

围绕物产生的法律关系可以分成静态与动态两个阶段。在违法物流转的动态法律关系中，为了对社会整体稳定秩序的把控，贯彻国家管制意旨的公法发挥主导作用，违法建筑物所进行的法律关系与产生的法律效果都归于无效，最直观的表现在于违法建筑物不能在市场上进行交易。〔18〕但是在违法物的静态阶段，公法规则是否也要占据主动，使得私法俯首听耳？实则不然。苏永钦教授认为，“面对多元多变的后工业社会，我们应该学习的毋宁是通过精密的分殊辩异，使公法管制和私法自治达到最适的调合”。〔19〕如今在对待违法物的公私法分工版图里，违法建筑物之建造人已经在交易的动态阶段因为公法的管制失去了原本能够享有的价值，在公法含糊不清，没有踏足的领域，违法建筑物不能因接受公法的管制而无法享受私法的自由。立法者应当坚守私法自治的底线，宁可保留空洞的所有权，而不应轻易宣示特定物上不得建立所有权的政策。〔20〕这是对公法恪守自己领域范围以免入侵私法的要求。对于违法建筑物原始所有权的归属问题，应该交给私法规则来加以认定。

（二）权利确认的障碍

《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。违法建筑物因不“合法”似乎不符合能够凭借事实行为取得原始物权的条件。但对此条文的相关条件进行解释进而发现，违法建筑物之上能够承载所有权。

1.违法建筑物的物权客体属性

依据反面解释的解释方法，似乎可以推断出违法建造人不能在建造行为完成时取得原始的所有权。根据《物权法》第2条，能够承载物权于其上的物包括动产和不动产。对于不动产的解释，我国台湾“民法典”第66条规定：称不动产者，谓土地及其定着物。台湾学界通说认为违章建筑物已符合定着物之要件，系独立于土地外之不动产，由原始建筑人取得其所有权。〔21〕台湾地区之见解，即将违法建筑物视为不动产并在其之上能够承载原始所有权的见解。大陆地区的《物权法》第2条规定，能够承载物权于其上的物包括动产和不动产。对于不动产的解释，依据《中华人民共和国担保法》第92条之规定，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。对于不动产的理解学界虽有不同之认识，违法建筑物是否为建筑物外延所容纳进而被认定为不动产也有争议。台湾法律以及实务处理为中国大陆对违章建筑物的私法效果提供良好的示范，违法建筑物客观存在，自然也应属于建筑物的范畴。

2.事实行为之“合法”与否

在学者物权法草案建议稿中，对《物权法》第30条的“建造”并没有提出合法性的要求，只规定了“因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效”。〔22〕值得反思的是，事实行为是否有合法与违法之分？事实行为是否会因为合法与否影响到物权之效力？

民事法律事实，按照不同的标准，可以对民事法律事实作出不同的类型区分。按照是否认可合法行为与违法行为的区分、是否将事实行为与违法行为作为并列存在的不同类型，存在两种主要观点。一种是承认合法行为与违法行为的划分，如梁慧星教授主张可以将法律事实分为自然事实与行为，行为则分为合法行为、违法行为、其他行为。合法行为又包括三种：法律行为，准法律行为与事实行为。〔23〕而王利明教授未认可合法行为与违法行为的区分，仅将违法行为视作“事实行为的其中一种类型”。〔24〕我国台湾地区学者多采前一种主张，将事实行为归入到非表示行为的范畴，认为事实行为当属适法行为。〔25〕若事实行为的合法与否对违法建筑物的所有权的归属产生影响，进而合法的事实行为才产生物权之归属，那么违法之事实行为是否就须被否认其上负载所有权的能力？若为肯定之答案，总不免让人有隔靴搔痒之不痛快。因为“合法性对于事实行为的评价最终是要落脚于其是否可以被归责的意义之上，但是它却对于事实行为取得的事实效果的归属意义却无力触及”〔26〕，否则无法解释盗贼加工赃物，只要符合加工要件，并不妨碍其取得加工物的所有权。但与此同时，在偷盗行为基础上的加工行为导致原物所有权的灭失，当然构成侵权行为。按照此路径去重新诠释违法建筑物在《物权法》第30条的地位，即事实行为成就自当会发生物权的设立或消灭，合法建造行为不会引致违法归责。违法建造的建筑物之上虽可以成立物权，但是会肈致违法性的评价，固然应承担相应的法律责任。

四、未来展望：违法建筑物之实践设想

当违法建筑物的所有权被正式确认归属于建造人之后，实践上与理论相冲突矛盾的困顿局面将会得到解决，违反建筑物就将不再处于理论与实践不相融洽的灰色地带，其地位也将得到正确对待，主要体现在以下方面：

首先，在私法层面，当违法建筑物被他人侵害时，权利人可以基于《物权法》第32-38条的规定主张物权的保护，以及基于《侵权责任法》主张侵权责任的保护。违法建筑物之建造人死亡后，违法建筑物作为遗产可以由被继承人继承，并概括继受其上的权利义务。相应的，因违法建筑物产生的相邻关系、悬挂物致人损害等责任需要违法建筑物之权利人承担。

其次，在与公法接轨方面，公私法明确分工，使得违法建筑物的所有权虽得到承认，但是因为违法建筑物的存在影响了国家整体规划建设布局，所以国家得以采用征收、拆迁的形式将其事实之所有权消灭。当然国家之管制不否认对违法建筑物所有权人所有权的灭失需要负担一定的责任，这在我国司法实践①与国外实践〔27〕都有迹可循，因此政府对违法建筑物的拆迁等处理亦应秉持审慎之态度。对于国家在拆迁、征收过程中存在的违反法律程序或者“以拆违代拆迁”的不当行为，违法建筑物的权利人都可以权利受侵害为由请求行政赔偿，这就大大规范了政府的行政行为，有利于保障社会秩序的稳定。

总之，违法建筑物因其数量大、涉及人口范围广，牵涉的相关社会关系复杂，必须要正视其存在，在现有的规范体系中运用合理的法学解释方法明确其正当性地位，使得从立法至用法，最终到守法形成一个良好流通的循环体系。物的价值在一个由法构筑的稳定有序的社会环境中高效流动，违法建筑物不再是人人得以随意否定的无用物，而是为这个社会辛勤劳动、作出贡献的劳动人民的避风港。正确的处理，“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”终将不再是理想。

〔参 考 文 献〕

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〔责任编辑：张 港〕