论我国“代孕”的合法化

令狐克勇

（贵阳学院法学院，贵阳 550005）

代孕是指将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，也就是人们俗称的“借腹生子”。代孕方式大致分为两种：一种是试管婴儿代孕。试管婴儿代孕就是使用需求方的卵子和精子，做成试管胚胎，植入“代孕妈妈”的体内完成怀孕的全过程。优点就是孩子的遗传基因和血缘关系都是和需求方一致的，与代孕妈妈没有任何关系。如果需求方的卵子或精子不能使用，可以考虑使用捐卵或捐精志愿者的，这样孩子也是和代孕者没有任何关系的。另一种是人工受精代孕。人工受精方式代孕是指通过医学辅助手段将需求方的精子送入代孕志愿者的体内，在体内进行受精，并完成怀孕全过程，这种方式的孩子是和代孕者有遗传关系的。当前，我国有巨大的代孕需求，然而我国立法禁止代孕。在我国民间要求代孕合法化的呼声越来越高。

一、我国关于“代孕”的立法现状

在我国，最早关于代孕的法律规定是卫生部在2001年8月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中该《办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，而且要符合国家计划生育的政策，伦理道德原则和相关法律规定。禁止以任何的形式买卖胚子、合子、胚胎等行为。而医疗机构和义务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该《办法》第12条还规定：“人类辅助生殖技术必须在经过批准和登记的医疗机构中实施，未经过卫生部门的批准，任何单位和个人不得实施该技术。”同时，在该《办法》第22条还规定了开展人类辅助生殖技术的医疗机构如果违反该条规定的七种规定，将由省、自治区直辖市人民政府卫生部门给予警告、3万元以下罚款，而且给予相关责任人行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。从以上该《办法》中的规定可以看出，我国法律对于“代孕”行为是严格禁止的，如果行为人或者单位实施代孕行为则是属于违法犯罪的行为。

2003年11月，我国卫生部公布新修订的《人类辅助生殖技术规范》及相关文件修改了2001年8月颁布《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等，该规范明确规定，禁止实施代孕技术，禁止实施胚胎赠送等。反映出我国法律对于代孕的规制是不完善、不规则、不明确的，且不符合当前社会发展状况。由此可见，我国法律是禁止代孕的。

二、“代孕”合法化的必要性

（一）我国具有悠久的代孕历史

我国一直是接受儒家文化的洗礼，人民心中一直受到“不孝有三，无后为大”等传统观念和伦理道德的影响。在古代既有“典妻”之说，“典妻”又称“承典婚”“借肚皮”“租肚子”等，就是我们现在所说的借妻生子。“典妻”萌芽于南北朝时期，叫作“质妻”和“雇妻”。所谓“质妻”，就是把自己妻子转让给他人为妻；“雇妻”则是雇主支付雇金给女子的丈夫，在约定的期限之内，让该女子作为自己的临时妻子，以此为雇主代孕生子，到期将女子送回其丈夫，雇金不收回。到宋朝时，随着商品经济的发展，典妻现象更为普遍和严重了。

（二）保障生育权

生育权作为人的一项基本人权，应当受到国家的保护。我国实施的《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定，妇女在按照国家相关规定前提下有生育子女的权利，也有不生育的自由选择。《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条的规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任；以及《中华人民共和国婚姻法》第16条规定，夫妻双方都有实行计划生育的义务等等规定，体现的都是保护妇女的生育权，而2011年实施的《人类辅助生殖技术管理办法》在一定程度上是限制生育权的。然而在2016年1月1日，中国正式终结了实施三十五年的独生子女政策，步入“全面两孩”时代，这一政策的施行进一步地保护了人的生育权。国际公约中的《消除对妇女一切形式的歧视公约》第16条明确规定，这些权利的基础都是承认夫妇和个人均享有自由、负责的决定生育次数、生育间隔和时间并获得这样的信息和方法的基本权利，以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利。基于此可以看出，父母是可以通过怀孕和代孕的方式来完成生育梦的，而通过代孕实现不孕不育夫妇的生育权是必要的。在2001年6月8日由上海社会科学院法学研究所“生命法学研究中心”召开的第四届生命法学理论研讨会中，有部分专家就指出，禁止商业代孕是必须的，但是全面代孕有损不孕不育的生育权，也不符合我国的计划生育国策，还会造成对妇女的歧视。

（三）满足我国巨大的代孕需求

1.天生的不孕不育产生的代孕需求。在2009年的统计《中国不孕不育现状调研报告》得知，中国育龄人群的不孕不育率由20年前的约3%攀升到今天的12.5%～15%，如今这个比例可能更大。据国家卫计委相关部门的统计，中国2016年约有近4 500万不孕不育症患者，而且每年以数十万的速度递增。有的夫妻因此感情破裂，家庭解体，有的还终日郁闷，甚至自杀，不仅造成了家庭悲剧，而且不同程度地影响了社会稳定。目前，全国有育龄夫妇约2.4亿人，不孕不育发生率大概在15%～20%。也就是说，每8对育龄夫妻中就有1对不孕不育患者。据分析不孕不育症的发生率约占生育年龄妇女的15%～20%，其中，女方原因占50%，男方原因占30%，男女双方原因占10%，未查出病因者约为10%。中国（上海）自由贸易试验区特批中国唯一一家海外医疗咨询营业执照的机构美董海外医疗咨询（上海）有限公司中心主任董寿伟博士分析，近年来，各种因素的环境污染直接导致男性畸形异常精液、无精症、少精症、弱精症病人明显增加，生精细胞严重损害，精子质量下降。尤其在最近十年中，世界卫生组织对中国男性目前与三四十年前的精子进行比较，评估数据也都全面下调，得出中国男性精子质量以每年2%的速度下降。由此可见，我国生育能力的衰退是人类身体老化不可逆的趋势。在2013年3月18日，两会期间，卫生部就“代孕”的问题召集专家征讨意见。目前，我国的法律法规是不能实现代孕技术的，《婚姻法》和《人口与计划生育法》规定，生育是以婚姻为前提，而《人类辅助生殖技术管理办法》中，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”表明只能允许采用该技术通过妻子的子宫怀孕。这样的方法是不错，但是这样的规定只能建立在妻子可以怀孕的前提下，然而有很多家庭是因为妻子天生就不能生育的，这样的办法对于他们有何用呢？不孕症在我国的平均发病率大约在12.5%～15%左右，而且这样的比例随着时间和社会的发展不断地提升，在我国人口中，这比例越来越大，情况也会越来越严重。生育子女是人最基本的只能和希望，社会和医学技术都有责任帮助这些不孕者实现家庭梦。美国新泽西州的高等法院的法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿”案件中所表述的那样：“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应该受到保护。”对于我国目前社会中出现的代孕方式，从法律上说，代孕是几方当事人之间平等协商的真实意思表示，并没有损害国家和社会的利益，如果完全禁止“代孕”，后果是不理想的。首先，代孕事实是无法禁止的；其次，只会导致“黑代孕”在“市场”中不规则的运行，造成交易混乱，影响社会和谐前景；最后，在法律中对于代孕是一片空白，一旦发生应为代孕产生的民法问题或者刑法问题。在当今提倡的法制社会，我们又该如何运用法律规定解决发生的问题呢？

2.天然灾害造成的代孕需求。在2010年11月初，中国代表应邀参加在日本筑波大学召开的国际家庭法协会关于“现代家庭的再造”的研讨会。会议期间，我国学者做了《地震灾民婚姻家庭特殊保护的法律问题研究》报告，介绍四川省在汶川地震后无偿为灾民回复生育能力，重建5 000多个家庭的实例和困惑。其间谈到一些灾民希望可以通过“代孕”生育来弥补灾害带给他们的生育能力的伤害和减轻失去孩子的痛苦。自然灾害的沉重打击使很多美满的家庭从此不完整，父母失去了孩子，也就等于失去了生活的意义和动力，而失去孩子的父母想要一个新成员的时候，有些父母基于已经做了结扎手术再无法生育，有些父母基于达到一定的年龄失去生育能力再也无法实现生育的梦想，可选择的唯一办法就是实施人类生殖辅助技术让其怀孕。但是，这个技术实施的前提必须是该父母中的母亲必须可以有生育的能力。正如上述两点，如果母亲因为实施结扎手术或者超过年龄，更或者身体经过生活的洗礼失去可以生育的能力，那么这个技术在《人类辅助生殖技术管理办法》的约束下，失去孩子的父母想要在生育的梦想又如何实现呢？而在我国2011年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》是明确禁止的。这是一个社会发展到一定的阶段需要的，很多不孕者家庭应为这个不孕而分裂和痛苦地生活着，如果社会发展到文明的阶段，人们的合理要求依然得不到满足，那么我们的文明就没有达到真正的文明。

3.“失独”造成的代孕需求。我国于20世纪70年代末以来对城镇居民实行的计划生育政策，产生了大批的独生子女。社科院的一项研究显示，在2010年，累计独生子女死亡即失独家庭达到100.3万户；根据国家统计局统计科学研究所的调查数据表明，在2010年第六次全国人口普查显示生一孩的家庭户为12 004万户，其中独生子女户占99.46%，失独家庭户占0.54%。失独家庭户总量为66万户，占所有家庭户的0.16%，其中城镇38.2万户，占全部失独家庭的58%；乡村27.6万户，占全部失独家庭的42%。卫生部发布的数据显示，我国失独家庭每年以7.6万个的速度增长，现在我国已有超过100万失去独生子女的家庭，且数据还在随着社会的发展在不断升高。几乎城市家庭都是独生子女，一旦发生任何意外，该家庭失去仅有的独生子女，一个家庭的美满生活又该如何继续？然而根据国家对独生子女的相关奖励规定，独生子女家庭可享受一定的待遇，但需要履行的义务就是不得再生育其他子女等等。例如《北京市人口与计划生育条例》第21条规定，夫妻双方只生育一个子女或所生育子女只有一个存活的；独生子女父母奖励费夫妻双方各发给50%。原则上应当按月发放，经发放单位同意，也可以每年领取一次。如果夫妻离婚或者丧偶再婚的才可以另进行生育。在这样的前提下一旦父母失去独有的子女，想要再生育需要面临的两个问题：一是否还有生育能力；二是否拥有打破独生子女相关的规定的再生育的资格。由此可见，对于失去独生子女需要在圆满家庭梦的需求是存在的。

（四）国外具有可借鉴的成熟经验

尽管代孕在全球是一个很有争议的话题，但是有越来越多的国家在一定程度上允许代孕，并对代孕进行了法律规制。

1.美国，作为代孕历史长、代孕技术发达的国家，对于代孕的法律规定也是不能以“代孕合法”简单地概括的。美国因为国家体制和地域情况，每个州对于代孕合同的态度是不统一的，不过在代孕这个问题上呈现的趋势是越来越多的州接受代孕的合法性。例如：（1）纽约规定没有补贴的、出于同情的代孕合同才是合法，一旦涉及金钱就是违法的，合同双方都是犯罪。（2）加利福尼亚州、宾夕法尼亚州等地代孕却是受法律保护，其中俄亥俄州代孕规模是美国最大。（3）其他一些州是需要在代孕合同中明确约定相关事项，遵守法律规定，代孕母亲与婴儿没有生物学意义上的血亲关系，订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母。既要支付给代孕母亲费用，也要支付给代孕中介机构费用等等。美国在代孕这个问题上呈现出越来越多的州接受代孕的合法性。

2.在英国，代孕是被严格控制，禁止一切形式的商业性代孕行为和代孕中介的存在，规定凡费用超过1万英镑的代孕行为都是非法的，但是承认自愿代孕合法。因此，英国实际上施行“代孕”难度很大，因为代孕行为的一方代孕母亲根本没有经济利益，很难保障代孕过程中的生活经济来源且也是很容易产生纠纷。在对于代孕行为产生的后期当事人之间关于代孕子女归属的法律问题，英国以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿归提供精子、卵子来源的人所有。然而在这个问题的解决方式上，澳大利亚的法律却有另外一种规定，即不管精卵来自于谁，生育婴儿的母亲和丈夫就是该婴儿的法定父母。

3.印度、捷克、波兰、泰国、俄罗斯以及东欧国家等是承认代孕合法化的，并且以代孕服务质优价廉、方便快捷等特点吸引了西方国家大量不孕夫妇。以色列已经为此制定了代孕母亲法。韩国法律中则规定买卖卵子为非法，但是对代孕母亲没有任何规定，所以导致许多经济困难女性从事代孕服务。因此，韩国的代孕交易十分兴隆。日本法律对代孕没有严格规定。按照日本产科妇人科学会和日本厚生劳动省在20世纪80年代的相关规定，日本各地对代孕实行自主规避，原则上不实施代孕产子的生殖辅助方法。

世界各国对于代孕、代孕合同、代孕母亲、代孕婴儿在法律方面都是有不同的规定，但是有一个很大的趋势就是代孕将会被越来越多的不孕不育的家庭、想要孩子的家庭所接受，这是世界发展前进的一个必然趋势。

三、我国“代孕”合法化的法律规制

（一）“代孕”的法律关系

谈到法律关系，我国民法中的法律关系就是主体、内容、客体。

1.代孕法律关系的主体有两个。（1）愿意用自己身体为他人代孕者；（2）本身不孕不育的夫妻。愿意用自己身体为他人代孕者，必须是一个法律规定的拥有完全民事法律行为能力的自然人，前提是有可以生育的机能，且要达到法定结婚年龄，并且这个行为是不以盈利为目的的，就是拥有可以实施代孕行为的合法资格。

2.代孕法律关系的内容，就是当事人双方相互的权利义务的关系。（1）代孕母的权利就是可以选择合适的代孕委托方，主要义务就是孕育婴儿、分娩婴儿、放弃对婴儿的亲权，次要义务包括怀孕期间保护胎儿和合同约定定期到医院检查等。（2）合同的委托方的权利就是享有代孕自愿者为此提供的帮助行为，义务就是在代孕母亲接受怀孕期间支付一定维持基本生活的费用、营养费、医疗费等等相关的合法合理的费用且照顾代孕母的生活起居。

3.代孕法律关系的客体，很多人认为，代孕法律关系的客体是婴儿，然而婴儿是一个自然人，不能成为客体，合同的标的也不能是婴儿，代孕法律关系的客体是代孕母的身体权益和婴儿的亲权，不是其他的非法的权益。

（二）“代孕”合同受《合同法》规制问题

这里的代孕合同是指委托夫妻与代孕母之间达成的规定代孕过程中双方的相关权利义务关系的协议。然而，《中华人民共和国合同法》第2条：“有关身份关系的协议，适用其他法律。”就表明是不受其调整的也不具有合同效力的原因之一。若想要代孕合同受到《中华人民共和国合同法》的约束，就必须依据实际情况合理修整其《合同法》的相关规定，那么应当如何修改其规定呢？

1.应当扩大《合同法》的效力范围。（1）应当修改《合同法》第2条关于调整身份关系的内容，将器官捐献，合法代孕纳入其中，使其具有法律效力，且受其约束。（2）规定代孕合同必须采取书面订立形式，以约束双方当事人，更好在后期解决发生的问题。（3）代孕合同的签订：一是双方必须具有合同当事人主体资格，二是双方当事人的真实的意思表示，约定内容不得损害国家、社会、集体以及个人的合法的权益。（4）代孕合同的签订必须符合《合同法》的规定，不得违背其他法律法规的规定。（5）代孕合同属于特殊的身份合同，必须有别于财产合同的规定，不得相互冲突。

2.代孕必须遵守的基本原则。从目前实行的代孕事实情况的分析，为了在代孕中有效避免纠纷的发生，保护协议双方的合法权益，应遵循以下原则：（1）不接受非不育症女性需求；防止其产生商业性的其违背合法目的的行为的发生；（2）不接受需求者单方面要求，防止破环需求者家庭的和谐；（3）不接受身份者不明的要求，以防止买卖婴儿的违法行为的产生；（4）不接受违法需求，规制当事人必须在合法规制前提下实施该代孕行为；（5）不得发生性关系，防止其侵害代孕自愿者的性权利也及触犯其刑法等法律的相关规定；（6）不得亲属间代孕，防止其乱伦现象的发生。

3.代孕合同内容的规制。（1）代孕行为目的的可行性合法化。行使和保障生育权是代孕行为合法化的前提，即保障生育权的自由权利、平等权利、生殖健康的权利。法律规定身体的完整权利是不能侵犯的，在现代医学领域的器官移植、血液输送等却是一种公益性的支配身体组成部分，如果代孕行为也是基于公益性的用代孕母的生育机能帮助不孕家庭解决问题，这样的两个支配身体的行为都是相同的，前者是合法合理的，那么后者也应该得到支持。

4.代孕方式的合法化。上述开篇概论中说到代孕方式有两大类三小类，其中试管婴儿代孕和人工受精代孕的第一种方式应当得到支持，而人工受精代孕第二种方式通过代孕者与需求方直接发生性关系，直到怀孕的方式，我们必须禁止，后者不仅是人们难以接受的道德伦理的冲击行为，而且还会产生我国其他法律的规制的难题，例如这样行为是否涉及到刑法的强奸或者侵犯代孕自愿者的性权利问题。所以，对于通过直接性交方式使其怀孕是不可接受的。

5.代孕行为最初的目的合法化。即代孕是有偿代孕还是无偿代孕，我们提倡无偿代孕，反对代孕商业化。无偿代孕是指代孕自愿者自愿捐献自己生育的功能帮助委托者实施代孕的行为，是一种公益的帮助他们的行为，其间委托者必须保障代孕自愿者代孕期间的一切相关的生活费用、营养费用以及做各种医疗检查的费用，不是真正的一点费用都不会产生，是产生合理合法的费用。

6.必须明确规定一个实施技术、监督执行和严格管理的机构或者部门。代孕合同是代孕双方的权利义务的规定，也是区别于其他《合同法》规定的特殊合同，其中涉及的不只是双方当事人，也涉及整个社会的伦理道德标准和社会文化文明，其带来的影响是可想而知的。由国家设立特别的医疗机构实施人类生殖辅助技术，由各省、直辖市、自治区的卫生行政部门实施严格管理和监督。有这样一个严格的体制和监督管理机构的运行，“代孕”合法化可以更好地体现和运作。

7.代孕后期产生的法律问题的规制。一旦代孕双方建立合法的公益性的代孕关系，必然会产生后期关于婴儿的归属问题。关于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定是不同的，总结主要有三种：瑞典和澳大利亚是生者为母；英国是以遗传学为确立亲子关系的根据，婴儿只能是提供精子卵子来源的男女双方所有；美国则是按照契约约定来确定亲子关系，就订立合同的委托一方是代孕婴儿的父母。

而我国，目前法律规制中缺乏代孕相应的规定，仅仅是在最高人民法院（91）民他字第12号函中提到，夫妻关系存续期间，夫妻双方一致同意人工授精，其所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。该复函表明我国对人工授精生育子女法律地位的认同，但是对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。笔者认为，婴儿归属问题应该采取英国、美国的模式。（1）结合本文开篇中所述的双方代孕的方式。一是试管婴儿代孕方式。因为试管婴儿代孕就是使用需求方的卵子和精子，做成试管胚胎，植入“代孕妈妈”的体内完成怀孕的全过程。孩子的遗传基因和血缘关系都是和需求方一致的，与代孕妈妈没有任何关系。二是采取人工受精代孕方式。是指通过医学辅助手段将需求方的精子送入代孕志愿者的体内，在体内进行受精，并完成怀孕全过程，这种方式的孩子是和代孕者有遗传关系的。英国是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿归提供精子卵子来源的男女所有，依据孩子产生的相关联性，应当采用英国模式的以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿归提供精子卵子来源的男女所有的规定。（2）如果代孕双方当事人在代孕合同中对孩子归属问题有明确规定，即采用美国模式按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母。

四、结语

目前，我国代孕需求的人群数量不断增多，很多人非常想拥有一个完美的家庭。在这样的需求下，出现非法的商业化的代孕市场，且这一代孕市场日益状大，给社会的经济发展带来一定的冲击，也给社会和谐稳定性带来破坏，也影响着社会文化、民族文化的传承。我们必须去面对这一严重的社会问题，以法律所规定的确认代孕的合法化，建立一套完善的合法的立法体制和管理体系，从而引导和管理不孕者实现家庭梦，也从根本上解决这一严重的社会问题。

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