洞悉“337调查”

文/冉瑞雪 编辑/章蔓菁

当前，337调查对中企在涉案数量、涉案产品分布以及涉案案由等方面，呈现出一系列新特征，对此，相关企业应予密切关注。

2018年以来，337调查引发业内的持续关注。3月19日，美国国际贸易委员会（下称“ITC”）发布公告，以美国钢铁公司（U.S. Steel Corporation，下称“美钢”）没有起诉资格为由决定终止碳钢与合金钢案（337-TA-1002）中反垄断诉点的调查。至此，历时将近两年的该337调查案件以中国应诉钢企在ITC阶段全部胜诉圆满告终。但也应看到，中国企业面临的挑战依然严峻。根据商务部贸易救济调查局的数据，2018年以来，美国已先后对中国企业发起多起337调查。近期中美间的贸易摩擦表明，美国对来自中国的高新技术产品尤为警惕。在这种大环境下，预计2018年针对中国企业的337调查案件将高企不下，技术含量高的产品涉案尤多。对此，中国企业需要正视337调查的现状，关注其最新动向，在此基础上理顺应对思路，做好准备工作。

中企涉诉现状

2001年至2017年的十七年间，ITC受理的337调查案件数量总体上呈现波动上升的态势，案件数量在2011年达到峰值之后略有下降，2016、2017连续两年又有所回升。这其中，涉及中国企业的调查数量以及在当年美国337调查总量中的占比，同样呈现出波浪式变化。2017年，涉及中国企业的337调查达到22起，约占全年案件的三分之一，所占比例与2016年相近，但绝对数量创历史新高。

从涉及337调查的产品来看，在过去十七年中，中国企业涉诉美国337调查的产品多种多样。具体到2017年，337调查涉及中国企业的产品包括篮板组件、弓形刀片箭头产品、液晶写字板、数字机顶盒、糖化甜菊糖苷、通讯设备、血管注射器、可折叠手机支架、扫地机器人、可调节高度的桌面、电缆、智能电视、工业自动化系统、非晶合金、纸尿裤、保温杯、剃须刀头、锂电池、LED照明设备等。总体来看，机电产品仍占比最高，同时像纸尿裤、保温杯之类的日常生活用品比例较往年也有所提升。

在过去十七年中，中国企业涉案的绝大多数案由是专利侵权。如2017年，涉及到专利侵权的案件占了22起中的21起。不过值得注意的是，2017年出现了一起商业秘密案件。

从应诉比例来看，2017年总共有73家中国企业被起诉至ITC，其中32家中国企业选择应诉。与过去两年相比，2017年的应诉比例较高。

重大案件分析

所谓重大案件，是指对于中国企业应诉美国337调查有重要指导意义，涉及到中国重要产业和/或重要企业，或者从法律制度发展的角度具有重大意义的案件。通过梳理重大案件，能够为企业了解最新调查动向以及制定应对策略提供有益的借鉴。从已决案件来看，值得关注的案件有碳钢与合金钢案（337-TA-1002）和智能电视机案（337-TA-1072）；从新立案件来看，值得关注的主要有非晶合金案（337-TA-1078）和锂电池案（337-TA-1087）。

重要已决案件

碳钢与合金钢案（337-TA-1002）。2016年5月26日，应申请人美钢的申请，ITC正式对中国输美碳钢及合金钢产品发起337调查，被申请人包括中国宝钢、武钢、鞍钢、首钢、马钢、沙钢等11家中国大型钢铁企业集团（被诉的各钢铁集团的内地下属子公司、香港子公司以及美国子公司在此合并计算到钢铁集团中）及九家钢铁经销商，共计四十余家实体。

该案中，申请人并未发起337调查中常见的专利侵权之诉，而是“创造性”地提出了中国多家钢铁企业依靠中国钢铁协会“合谋操纵”产品价格和出口量（“反垄断诉点”）、标记“虚假”原产地以规避美国双反税令（“反规避诉点”），以及中国政府通过黑客行为“窃取”原告先进高强钢的技术秘密提供给包括宝钢在内的中国钢铁企业（“商业秘密诉点”）三个诉点，指控中国碳钢及合金钢铁产品的生产和销售企业存在不公平贸易行为，要求委员会对被诉产品实施普遍排除令或对被诉钢铁企业的产品发布有限排除令（即相关产品未来不得对美出口），且对被诉钢铁企业及其子公司、关联企业和代理商发布禁止令（即已经在美国境内的相关产品不得销售）。

经过各应诉中国企业及代理律师的不懈努力，目前中国钢铁企业在此次337调查的反垄断诉点、反规避诉点以及商业秘密诉点上均获胜诉。其中，在商业秘密诉点上，在宝钢及其律师的不懈努力下，美钢被迫于2017年2月15日撤回诉求；在反规避诉点上，2017年10月2日，行政法官支持了所有七家应诉中国钢企申请速裁的动议，认定申请人无法证明中国钢企存在违反337条款的虚假标识原产地的规避行为，裁定终止相关调查，由于美钢对此放弃上诉，ITC已于2017年11月1日决定对行政法官的初裁不予复审；在反垄断诉点上，2016年11月14日，行政法官初裁支持中国钢企要求终止调查的动议，在美钢的申请下，委员会决定对行政法官初步裁决进行复审，并最终于2018年3月19日发布终裁，以美钢没有资格起诉为由终止反垄断诉由的调查。

此案具有重大的法律意义、政治意义和经济意义：（1）反垄断诉点在美国337调查中极为罕见，最近的类似案件是1978年日本不锈钢焊接钢管调查。一旦本案反垄断诉点申请人胜诉，在中美贸易摩擦的背景下，预计将导致针对中国产业的大批反垄断调查进入美国337调查程序；（2）商业秘密诉点中，申请人诉称涉及所谓中国政府的“黑客行为”，政治上极为敏感，并且该案如果败诉，则将在美国贸易保护主义的大潮中成为判例，用以成批提起中国企业借助网络“盗窃”商业秘密的案件，乃至成为301调查的证据基础；（3）本案涵盖中国主要钢铁企业，根据美钢的救济要求，中国钢铁产业全部对美出口产品基本上无法再进入美国，相当于无期限地放弃美国市场。

智能电视机案（337-TA-1072）。2017年8月29日，夏普公司及夏普电器有限公司（下称“夏普”）向ITC申请发起337调查，诉称海信电器及其关联公司（下称“海信”）侵犯其两项Wi-Fi技术专利（美国专利号分别为8,325,838和8,279,809），并请求发布有限排除令和禁止令。夏普诉称，涉案专利尽管未向IEEE披露，但实质为标准必要专利（Standard-Essential Patents）。该案涉案产品主要是具有Wi-Fi功能的智能电视。ITC于2017年9月27日正式立案。

该案背后涉及海信与夏普在电视领域的合作与纠纷。2015年，海信向夏普购买其墨西哥工厂，并购买了夏普商标在南、北美洲区域（不含巴西）的五年独占性使用许可。2016年，富士康收购夏普，决定重振夏普电视机业务，后试图从海信收回商标许可未果，故而两家在全球范围内各自提起多起诉讼/仲裁。本案是其中的关键诉讼。

2018年2月5日，该案行政法官发布初裁，同意夏普于2017年12月22日提出的撤诉申请。2018年3月6日，ITC决定对行政法官的初裁不予复审，至此该案正式结案。

重要新立案件

非晶合金案（337-TA-1078）。2017年9月19日，美国Metglas有限公司和日立金属公司向ITC申请，发起涉及制造非晶合金带材的商业秘密的337调查。被诉中国企业包括安泰科技股份有限公司（下称“安泰”）及其关联公司、钢研国际贸易有限公司、北京中机联供非晶科技有限公司（下称“中机”）和青岛云路新能源科技公司等。涉案技术应用于开关电源、磁放大器、半导体噪声抑制器、高频变压器、高灵敏度匹配转换器、磁感应器等。申请人在该案中申请了普遍排除令和禁止令。

该案中，美国Metglas有限公司是日立金属美国公司的全资子公司，是日立金属2003年从霍尼韦尔公司购买非晶合金业务后设立的。公开的起诉状表明，该案所涉技术秘密来源于AlliedSignal,Inc.（后并入霍尼韦尔公司）始于二十世纪七十年代的研究。

申请人指控日立金属两位前高管职员退休后盗取涉案的商业秘密，并向安泰公司披露，导致被诉其他中国企业获取或使用了涉诉商业秘密，或向美国进口了利用涉诉商业秘密生产的相关产品及其下游产品。根据中机公开披露的信息，该公司“业务并不涉及上述‘非晶质金属薄带’的生产”，而是因为其产品非晶合金变压器铁心使用的原材料才被牵涉案中。对于该案，被诉中国企业皆有应诉。该案目前处于证据开示阶段，终裁预计将于2019年5月作出。

锂电池案（337-TA-1087）。2017年10月25日，LG化学公司联合日本东丽公司（“申请人”）向ITC申请发起涉及锂电池的337调查。被诉企业包括ATL能源新科技有限公司（下称“ATL”）、深圳市大疆创新科技有限公司（下称“大疆”）及其关联公司、广东欧珀移动通信有限公司（下称“OPPO Mobile”）以及美国OPPO Digital, Inc.公司（下称“OPPO Digital”）；涉案专利为美国专利第7,662,517号、第7,638,241号和第7,709,152号。ITC于2017年11月21日正式立案。

该案申请人LG化学在美国设有工厂，为美国汽车公司生产电池。该案的被申请人ATL为全球领先的锂电池厂商，其产品应用于消费电子产品及电动汽车等。公开的起诉状显示，大疆及OPPO Mobile、OPPO Digital分别因其无人机和便携式HiFi耳机放大器产品使用了ATL的锂电池而涉案。该案目前处于证据开示阶段，预计ITC将于2019年1月作出终裁。

实务新动向

一是非专利诉由的调查值得关注。在碳钢与合金钢调查案中，反垄断诉点和反规避诉点均为专利之外的罕见诉点。其中，反垄断诉点因其高度复杂敏感，更为业界关注；而反垄断诉点的法律标准问题，则涉及到美国337调查的主管机构ITC在审理反垄断案件时，是会遵循联邦法院反垄断规则还是自创反垄断规则。

ITC终裁表明，ITC审理反垄断案件时实际遵循了联邦法院反垄断规则。根据当代美国联邦反垄断法，仅在以下两种情况下，私人原告才会因为遭受“反垄断损害”而具有了反垄断诉讼的主体资格：一是在被告协调固定高价（含协调上涨或稳定价格、控制产量和产能等）的情形下，其成为支付高价的下游买方；二是在被告低于成本协调固定低价，即掠夺性定价的情形下，失去市场、利益受损的其他竞争者。除上述两种情形外，非低于成本的低价竞争，当代美国反垄断法认为是有利于消费者和竞争秩序的，其他竞争者不被认为遭受了“反垄断损害”，无权因此发起反垄断诉讼。ITC对反垄断诉点的终裁，认定美钢不是其所提起的反垄断诉点的适格原告，是因为美钢既没有指控中国钢企“掠夺性定价”，又并非固定价格的下游买方，因此也就没有遭受到“反垄断损害”。

然而，美钢虽然败诉，并成为ITC认可用联邦规则确定原告起诉主体资格的判例，但337调查的巨大威力正在促使人们尝试在ITC提起反垄断调查。例如，近日就有一起涉及反垄断案由的337调查（337-TA-1105）正式立案。未来不排除会有其他针对中国企业/产业的反垄断诉由的337调查。

与此同时，商业秘密类型案件也是另一值得关注的非专利诉由。2017年1月，作为橡胶增粘剂案（337-TA-849）的后续，美国最高法院驳回了华奇公司关于ITC是否有权对涉诉侵权行为发生在美国之外的商业秘密案件进行审理的提审申请。这意味着337调查的被告很难再有机会以涉诉侵权行为全部发生在美国之外挑战ITC的管辖权，同时也意味着可能会有更多商业秘密337调查案件发生。而2017年12月威斯康辛东区联邦地区法院认定，ITC在之前的关联337调查（337-TA-887）中作出的商业秘密侵权认定具有既判力，三一重工应当按照相关的法律承担商业秘密侵权责任，不得重新抗辩不存在侵权行为。

可以预见，2018年将有更多在ITC和联邦地区法院同时提起的商业秘密案件，这样原告就可以在享受ITC快速救济的同时，在ITC案件获胜后再在联邦地区法院继续向被告主张赔偿。考虑到美国新近出台的联邦法层级的《2016保护商业秘密法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016）以及中美贸易摩擦日益加剧的现实，商业秘密案件数量预计将大幅上升。

二是ITC的100天试点计划获得美国联邦巡回上诉法院的支持。2017年10月13日，美国联邦巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，下称“CAFC”) 维持了ITC对便携式电子设备案（337-TA-994）的裁决，即认定涉案专利无效，三星、中兴、索尼、联想等被告胜诉。该案原告Creative Technology Ltd.是新加坡的软件公司，其与美国子公司Creative Labs, Inc.（合称“Creative”）于2016年3月24日诉至ITC，称三星、中兴、索尼、LG、联想、摩托罗拉、HTC等公司生产的智能手机，侵犯其第6,928,433号美国方法专利（“433专利”）。ITC于2016年5月11日正式立案。2016年8月19日，该案行政法官作出初裁，认定433专利属于抽象技术概念，而非具体技术方案，不应该获得专利保护，因而无效，被告没有违反337条款。随后ITC委员会终裁支持了初裁。Creative不服，上诉至CAFC。

值得一提的是，该案中的专利无效问题是通过ITC的100天试点计划来解决的。所谓“100天试点计划”，由ITC在2013年6月推出，被申请人在100天之内可就决定性问题请求提早裁决，以结束调查；而在处理该问题期间，其他问题的审理暂停。该计划的目的是降低诉讼成本并节省公共资源。在ITC正常的流程下，完整的337调查程序通常需要16到18个月，以此计算，该案应该在2017年8月左右结束ITC程序，但由于双方就专利有效性问题申请了100天试点计划，正式立案后三个月行政法官就签发了认定专利无效的初裁。此案提前一年左右结案，大幅节省应诉成本。

对于中国企业而言，在面对包括国内产业和/或专利有效性在内的可能存在瑕疵和漏洞的337调查时，建议在ITC决定是否立案的一个月时间内积极应对，与ITC沟通，说服其在立案通知中要求行政法官提前审理是否存在国内产业、申请人是否有权提起诉讼、涉诉专利是否有效等决定性问题，避免进入昂贵以及工作量繁重的全面证据开示程序。此外，中国企业也可以充分利用该试点程序作为谈判筹码，达成最有利的和解方案。