中国海外投资保险法律制度研究——基于“一带一路”倡议和全球治理理论视角

刘笑晨

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

经济全球化加速了资产在全球范围内流动的活跃性，这对各国海外投资保险制度而言既是机遇也是挑战。有关数据显示，2015年中国海外投资总额实现历史性飞跃，首次以1 456.7亿美元的成绩位列全球第二位[1]。成功的海外投资一方面有利于促进中国经济的成功转型与升级，而且可以提升中国融入经济全球化的速度；另一方面也是中国对外合作互利共赢的重要方式。但是中国海外投资正面临着大量“灰犀牛”的威胁——游行抗议、选举纷争、地缘摩擦和国际大宗商品价格波动等一系列传统的政治安全风险，以及极端恐怖主义等非传统安全。众所周知，海外投资保险是目前全球范围内各国促进和保护海外投资的通行的、有效的做法，并在国际投资活动中扮演着举足轻重的角色。在中国，中国出口信用保险公司(以下简称“中信保”)是国内唯一一家开展海外投资保险业务的政策性金融机构，虽然其开设了海外投资的政治风险险种，但由于缺乏立法支持，因此，不能从根本上解决“一带一路”倡议下产生的海外投资保险法律问题，加之争端解决中的壁垒以及与多边投资担保机构(以下简称MIGA)合作的局限性，完全确立中国海外投资保险法律制度还有很漫长的道路。

一、“一带一路”倡议下中国海外投资保险理论新发展

(一)“一带一路”对传统的外交保护理论提出挑战

1.外交保护理论被限制于用尽当地救济原则[2]之中

投资者在东道国的投资遭遇到政治风险后，启动外交保护前需要满足用尽当地救济原则 ，这也是外交保护理论中的普遍性原则。外交保护的行使，虽然是依据国际法上的属人权原则，但依据国际惯例，为防止投资者母国滥用外交保护，国家在代表其本国国民向他国启动这一项权力时要受一定条件的限制，即必须先“用尽当地救济”，这源自卡尔沃主义中的民权平等，实质是出于尊重主权国家的公共利益与友好关系，避免或减少投资中的国际冲突，在程序法层面的民权平等主张一国之内所有的投资纠纷均应由国内法庭解决，绝对意义上排除了国际法庭与他国法庭的管辖权[3]。2007年联合国大会通过的《外交保护条款草案》中的第14条第2款肯定了“当地救济”的概念，虽然确认了受害人可以在东道国的政治风险导致投资受损的前提下，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得法律救济的权利，但是实践中效果不佳。实践表明，用尽当地救济原则的行使成本偏高，《外交保护条款草案》中并未指出是否需要将该原则限定在一定期限内，那么如果需要，关于期限又是多久亦缺乏依据可寻。但是出于保护本国投资者利益的角度，投资者的母国当然希望东道国能压缩争端解决的时间成本。然而，由于各国海外投资保险法律制度不同、规定的争端解决期限也不同，国际实践中往往出现长达数年仍未完成用尽当地救济的纠纷，导致外交保护对于投资者母国而言形同虚设。

2.外交保护理论下代位权行使困难

传统的外交保护理论规定一国投资者(包括自然人和法人)在东道国受到侵害时，若在当地得不到救济，其投资者母国可以进行干预，对其加以外交保护或代表投资者就其所受的损害向东道国索赔。海外投资保险法律制度的存在是将国家层面的外交保护权力通过保险机构“中信保”来代为实现，赋予了由“中信保”承担的私力救济以公力救济的保护色彩，同时又避免把投资者与东道国之间的纠纷扩大化，不至于上升到国与国争端的层面，不仅有利于将投资纠纷控制在私法解决层面，而且减少了两国的冲突。因此，海外投资保险制度的创立实现了投资保护由直接外交保护向间接外交保护转换，后者实现起来更为温和。但是这一理论强调的是投资者母国的责任，而忽略了寻求东道国的配合，外交保护是国家属人管辖权的具体体现，由其国籍国按照国家之间的协定获得救济的权利手段[4]。但是，如果仅依据外交保护理论行使代位权，存在着不协调问题：第一，在海外投资保险法律制度中，代位权得以行使须以“得到其他国家的认可”作为必要前提，但是国家行使外交保护是彰显国家主权的行为，显然不以其他国家的意志为先行条件。第二，代位权是产生于保险公司已经支付了被保险人的损失之后，保险公司基于债权的转移取得了向第三人主张赔偿的权力，并带有国家专属性色彩。第三，保险公司行使代位权需要先行支付被保险人以赔偿金，这一过程中对于国籍没有严格限制，但是外交保护的行使是需要严格遵守与国籍有关的国际联系原则。因此，外交保护理论作为代位权行使的依据本身就有待商榷。

(二)全球治理理论的创新应用

1.全球治理要求投资者母国在海外投资中主动

全球治理强调的是多方力量的合作，但不等于“去国家化”，国家的作用尤其是来自投资者母国的力量显然不可被忽视。因此，全球治理仍需在以主权国家为核心的国际社会中进行，但这不等于说全球治理就是国家治理的集合体。全球治理和国家治理是平行的两种治理手段，既有差异又相互影响。全球治理的存在并非是国家治理的消亡，相反，国家治理的正确行使对促进全球治理具有积极的意义，二者在体系和功能上相互支撑。基于全球政治结构特征，全球治理包含两种不同性质的治理，分别是由国家中心治理和超国家中心治理，二者在相互冲突与摩擦、渗透与交织中组成了复合性治理结构[5]。投资者母国始终在全球治理中处于核心地位，是投资保险机构背后的有利保障，外交保护作为一国国家权力的体现，国家作为国际法主体在行使这项权力时需要尊重“权利与义务对等”的原则，因此，全球治理并不是要放弃国家行使外交保护的权力，而是通过加入多方力量来配合国家保护本国海外投资，国家作为构建海外投资立法的中心力量，有义务肩负平衡各方利益的责任[6]。

2.全球治理要求东道国在海外投资中配合

全球治理的客体具有无限性特征，参与全球治理的国际成员之间需要存在着持续的合作意愿，海外投资本身是一种互利的国际经济活动，那么保护海外投资理应成为东道国与投资者母国共同的意愿，双边投资协定是这种意愿的最直接体现[7]。东道国在全球治理的配合责任表现在两个方面：一方面由于“世界各国有着不同的法治化路径，尤其是那些历史悠久、文化深厚的民族”[8]，因此，东道国应当给予海外投资者了解其法治的便利；另一方面，东道国应当给予他国投资者作为交易主体平等的法律地位，并且在协调纠纷过程中保证与投资者母国之间的平等地位，这也是基于公平互利原则。在全球治理过程中，东道国配合行为的目的应当是各方都获得好处[9]。

3.全球治理要求私人投资者在海外投资中“行善”

全球治理不同于国际治理，国际治理强调必须以国家为中心建立体系进行管理，而全球治理则强调不被国家体系所束缚，让更多的非国家体参与到治理过程中，私人投资者作为直接参与海外投资的非国家体，对海外投资保险法律制度的影响亦不可小觑。全球治理要求私人投资者在海外投资中“行善”。

二、中国海外投资保险法律制度存在的问题

(一)中国海外投资保险的立法问题

1.国内立法缺位

中国海外投资保险法律制度的法律依据始于1998年上海市人民政府批转市外经贸委公布的《关于本市进一步扩大企业对外投资加快拓展国外市场若干意见的通知》(以下简称《通知》)。虽然该《通知》确立了海外投资保险制度的主要法律规范，但是该《通知》仅是上海市政府的政策文件，效力级别低，并且规范内容并不详尽。中国并没有严格意义上的独立海外投资保险机构，海外投资保险由“中信保”代为承保。一方面，未明确将海外投资保险纳入“中信保”的承保范围；另一方面，也未以法律形式授权“中信保”作为海外投资保险的承保机构。因此，“中信保”的运行仍缺乏正式的法律依据。

“一带一路”倡议下中国已逐渐跻身世界主要资本输出国，2015年，中国对“一带一路”沿线的50个国家进行了直接投资，投资流量快速增长，是对全球投资增幅的2倍。截至2015年末，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资存量为1 156.8亿美元，占中国对外直接投资存量的10.5%[10]。“一带一路”所涵盖的国家和地区，大部分是发展中国家或欠发达国家，其投资环境普遍不完善，政治风险比较高。“一带一路”倡议下促进与保护中国海外投资的工作迫切要求完善海外投资保险服务，但是由于法律的缺失，中国海外投资保险法律制度的具体内容无处可寻。“中信保”目前行使海外投资保险业务只能依据国家发改委和商务部发布的经济政策文件提供海外投资保险业务。

2.国际法保障未及时更新

双边投资协定(以下简称BIT)是各国海外投资保险法律制度得以良好运行的桥梁和中介，尤其是在中国尚未制定相关国内法的国情下，BIT的运用不仅是对国内法缺失的补救，也是对日后国内立法制定有至关重要的作用。根据商务部条法司的官方数据，目前中国共与105个国家签订了104个BIT，但是“一带一路”沿线国家仍有不少未与中国签署BIT，例如，中非共计签署34个BIT，生效的有17个，另外17个要生效也并非易事，而且还有20个非洲国家与中国之间从未签订过BIT，包括安哥拉、赞比亚等中国“一带一路”沿线上的重要投资国[11]。 按照时间对中国与这些国家签订的协定进行统计，可以发现目前BIT 最新的签订时间是在2013 年。由于中国海外投资保护意识薄弱，这些BIT的签订更多是基于政治和外交上的考虑，投资协定内容较为原则，条款比较简单，“一带一路”沿线国家签订的BIT 时间更加集中，主要分布在1990—1996年，鲜有更新。按照2015至2016 年上半年中国对“一带一路”相关国家的投资总额排列前8的国家中，马来西亚、以色列、蒙古、新加坡、巴基斯坦以及印度尼西亚同属于在1996 年之前签订的双边投资协定，属于第一代BIT。缅甸以及俄罗斯都是1996年之后签订，同属于第二代BIT。可见，作为中国“一带一路”倡议未来资本主要的流向国，没有对BIT 进行及时更新[12]。

(二)中国海外投资保险中的争端解决问题

1.海外投资者与“中信保”之间缺乏专门的争端解决机制

承保机构与海外投资者之间的争端虽然是由于保险合同引起的，但是由于承保机构往往是国家机关或者国家的代理人，致使争端主体具有特殊性，不应简单地按照平等的合同主体之间通常的争端解决方式解决。如在OPIC的业务规则和保险合同中，规定由美国仲裁协会仲裁；《多边投资担保机构公约》(以下简称《MIGA公约》)规定，由于担保合同而引起的投保人与MIGA之间的争端应提交仲裁。*《多边投资担保机构公约》第58条：“担保各方之间有关担保或再保合同的任何争端应提交仲裁，根据担保或再保合同规定或提及的规则进行最终裁决。”但是在中国，由于缺失海外投资保险立法，未规定承保机构与投资者之间争端的专门性解决方式。因此，承保机构与投资者之间的争端，只能被视为具有平等法律地位的民事主体之间的普通争端，适用相关国内法。但“中信保”本身作为政策性机构，海外投资者往往面临不利的抗辩地位。

2.“中信保”在与东道国间的争端解决中处弱势地位

“中信保”作为海外投资保险的承保机构，虽然有比较完善的业务规则，但缺乏由立法文件确定的法律地位与身份，是其在国际争端解决中的硬伤。“中信保”取得代位权后，如果以其本身的名义援引BIT的争端解决机制，会遇到主体不合格的问题，因为“中信保”并不是BIT规定中的投资者，尤其是当BIT的争端解决方式指向ICSID。对于“中信保”的代位求偿权，目前尚无国内法授权，遑论与国际条约的衔接。如果中国与东道国没有任何投资保证协定，那么“中信保”的代位权就得不到承认，也没有可以援用的BIT争端解决方式；即使在中国目前已签订的双边投资协定和含有投资章节的自由贸易协定中存在代位求偿权条款，但也可能因为中国未能指明承保机构而形同虚设，如中英双边投资协定规定代位权应以“法律或合法行为”为基础，而且必须由缔约国政府或其明确指定的承保机构行使，然而这与实际并不符合。

(三)“中信保”与MIGA缺乏有效的配合

1.“中信保”与MIGA的合作模式单一

目前，“中信保”与MIGA的合作方式主要是“共保”，但是“共保”在“一带一路”沿线国家的投资中存在局限性。首先，MIGA的承保内容仅限于对发展中国家的投资，直接排除了对发达国家的投资，但是“一带一路”沿线国家既有发达国家也有发展中国家，各国间的资本流动也不是单向的。其次，MIGA的承保容量有限，其分配原则主要依据各国在MIGA中所占的股份，即使是作为创始国的中国，3.358%的认缴股份也已经是位居成员国第六位[13]，然而出于对国家间平衡的考虑，MIGA可以分配给中国海外投资担保数额也相当有限。随着“一带一路”倡议下海外投资规模的扩大化，投资者对海外投资保险的需求与有限的担保容量的矛盾日益突出。此外，MIGA要求海外投资需要达到促进东道国经济发展的标准，这可以在一定程度上降低承保的风险，但也提升可申请MIGA担保的资格标准。

2.没有与MIGA建立信息共享机制

出版类企业核心竞争力提升策略探析 ………………………………………………………………………………… 黄 晓（2/24）

自MIGA成立以来，其在与各国投资担保机构、区域担保机构和私人担保机构的合作中发挥着积极主动的带头作用，其自身也积累了大量的海外投资承保经验，掌握着丰富的有关各国海外投资风险的资料和信息。同时，MIGA是属于世界银行集团的一个国际经济组织，这为其获取有关国际投资法律与实践的信息提供了十分便利的条件。而中国的海外投资保险机构，即便是“中信保”与MIGA相比，经验与所掌握的信息也远不及MIGA丰富。目前，中国保险机构并未与MIGA建立信息共享机制，这使得中国投资者直接获取MIGA有关信息的渠道狭窄，导致中国企业申请MIGA的热情不高。

三、中国海外投资保险法律制度的构建

(一)立法制度的构建

1.折中立法模式的选择

国务院关于组建“中信保”的通知仅为“红头文件”，且未提及海外投资保险业务。从这个角度出发，也可以说中国的海外投资保险尚处于无法可依的状态。单边主义立法模式以日本为代表，如果中国采用单边主义，诚然可以扩大海外投资保险制度的适用范围，但是也将大大地增加“中信保”自身的风险。混合主义立法模式的代表是德国，虽然理论上德国不要求绝对签订双边投资协定，但实践中仍要求订立双边投资协定，这与美国的双边主义实质相同。但这并不等于中国可以直接选择双边主义，因为双边主义限制了东道国的范围，不利于“一带一路”的发展。双边主义在一定意义上保障了“中信保”的代位权，相较于单边主义，可以有效地避免“卡尔沃条款”。因此，以双边主义为原则，单边主义为例外的折中原则更符合中国国情。

2.推进国内立法工作的启动

对于海外投资保险立法，可以采取三种路径：首先，制定海外投资法，将海外投资保险问题纳入其中一章。其次，修订《中华人民共和国保险法》，增加有关海外投资保险的章节。最后，制定一部专门的《中华人民共和国海外投资保险法》，对海外投资保险的定义、原则、程序和险别进行全方位的规定。简而言之，尽快启动《中华人民共和国海外投资保险法》的起草工作是最为可行的路径。

3.更新、推广保护程度较高的BIT

国际投资实践不断证明，双边投资条约在国际投资保护方面扮演着越来越重要的角色。中国政府和海外投资者应当重视和使用双边投资条约，主要包括两个方面：首先，重视投资保证协定的缔结。有关资料表明，中国目前仅与美国和加拿大签订了投资保证协定。由于这两个投资保证协定的内容仅限于为美国和加拿大投资者在中国的投资提供保险保证，故对于中国投资者在美国和加拿大的投资是不适用的。其次，中国应当重视投资保证协定的作用，与“一带一路”沿线存在着政治、战争、恐怖主义等风险的投资环境严峻的国家，特别是未与中国缔结双边投资保护协定的国家尽快缔结投资保证协定，以推动中国海外投资保险制度的发展，为在这些国家的投资项目提供投资保险保证。

(二)提高中国海外投资保险争端解决能力

1.发挥人民法院的作用

2.善于利用ICSID仲裁解决机制

由于寻求东道国当地救济对“中信保”行使代位权有一定的限制，且时间成本较高，因而在司法实践中，“中信保”应当善用国际投资争端解决中心(简称ICSID)仲裁解决机制。目前投资争端发生后，中国投资者可以选择寻求东道国国内救济，也可以直接寻求ICSID的仲裁。但是由于东道国救济的时间成本过高，且存在着政治、文化、经济等多方面干扰因素，因此，ICSID的运用就显得更切合实际。由于ICSID具有一裁终局的特点，如果中国投资者选择了ICSID，那么也相对地排除了东道国国内的救济，并且要求东道国不可区别于国内法院有效判决以承认并执行仲裁裁决，这大大减少了投资者获得赔偿的时间成本。

(三)协调“中信保”与MIGA的合作

1.加强与MIGA分保与赞助保险的合作机制

分保与赞助保险是不同于共保的特殊模式，其相对更为灵活。尤其是赞助保险突破了国籍的限制。对于中国而言，以共保为主，加强分保与赞助保险的配合模式，有助于为中国国民以来自本国境内的资本进行的投资提供MIGA式的同等担保。“中信保”现有文件多将适保的投资集中在较大的重点项目，通过与MIGA的合作,一方面，可以扩大中国海外投资的承保范围，将中小型投资项目纳入怀中；另一方面，通过与MIGA的交流，也可以获得中国“中信保”的海外投资保险业务技能和经验，为下一步建立中国自己的海外投资保险制度打下良好的基础。

2.建立与MIGA的信息共享机制

衡量一个国家的海外投资保险机构对风险的评估能力的标准之一就是判断其是否掌握充足的有关国际投资的信息。中国企业在做出对外投资的决策之前一定会进行经营风险的评估和防范，但是，就目前实践观察发现，中国企业在面对经营风险之外的政治风险时，通常不仅自身认识不足，并且也没有给予足够的重视，缺乏采取足以保护自身投资利益的防范措施，这直接导致中国企业在面对突发的政治风险时，往往措手不及，难以阻止和挽回投资遭受的重大损失。因此，中国海外投资保险制度构建过程中需要吸收和掌握大量的投资信息，最快捷便利的途径便是通过“中信保”加强与MIGA在信息交流方面的合作以实现扩大信息量的目的，争取与MIGA签订包含信息共享的协定。

四、结 论

借用英国经济学家邓宁的全球化理论，除非有天灾人祸，海外投资保险领域的全球治理不可逆转。全球治理贯穿中国海外投资保险法律制度的调整或构建过程中，中国当下的首要任务是推进国内立法，鉴于中国在“一带一路”倡议下兼具资本输出国与资本输入国双重身份，构建海外投资保险法律体系是亟待深入研究的领域，在这一过程中不可忽视与国际立法的协调。国内、国际立法的协调性是中国海外投资保险法律制度完善的重要标志，这也是全球治理理论的要求。虽然中国现在有数量较多的国际立法，然而仅有数量上的优势是不够的，必须结合“一带一路”项目，将海外投资保险纳入到项目配套措施当中，在实践中进一步推动中国海外投资保险制度的覆盖比例，从而实现企业投资项目与海外投资保险制度相互促进、相互提升的目标。

参考文献：

[1] 中华人民共和国商务部.中国对外投资合作发展报告2016[R].2017.

[2] 张卫华.外交保护法新论[M].北京：法律出版社，2012.183-184.

[3] Manning-Cabrol，D. Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors[J]. Law & Policy in International Business, 1995, 26(4):1169-1200.

[4] 余劲松.公司的外交保护[J].中国政法大学学报，2008，(1):103-111.

[5] 博温托·迪·苏萨·桑托斯.迈向新法律常识：法律、全球化和解放(第2版)[M].刘坤轮，叶传星译，北京：中国人民大学出版社，2009.203-212.

[6] 殷敏.外交保护法律制度和中国[M].上海：上海世纪出版集团，2010.3-5.

[7] 梁开银.中国双边投资条约研究[M].北京：北京大学出版社，2016.130-133.

[8] 卓泽渊.法治国家论[M].北京：法律出版社，2008.592-594.

[9] 何志鹏.国际经济法的基本理论[M].北京：社会科学文献出版社，2010.120-130.

[10] 于立新.国家战略:“一带一路”政策与投资——沿线若干国家案例分析[M].杭州：浙江大学出版社，2016.4-11.

[11] 韩秀丽.中非双边投资条约:现状与前景[J].厦门大学学报(哲学社会科学版)，2015，(3):48-57.

[12] 中华人民共和国商务部条约法律司.中国对外签订双边投资协定一览表[EB/OL].http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.

[13] 梁开银.中国海外投资立法论纲[M].北京：法律出版社，2009.180-190.