“首次销售原则”空间范围判断标准的“破”与“立”

李棣森

(上海大学法学院，上海 200444)

对于存在于一国范围内的作品原件或复制件的销售行为，“首次销售原则”的适用一般极少存在争议，然而随着国际贸易的不断发展与繁荣，在作品跨国贸易中首次行使的发行权“用尽”或者“穷竭”的空间范围问题却引发了理论与实务界的热议。“权利国内穷竭说”和“权利国际穷竭说”两种观点多年来针锋相对，先后发生于美国的“欧米茄诉好市多案”(2010年)及Kirtsaeng v.John Wiley & Sons，Inc.案(2013年)同为版权平行进口案件，却得到截然相反的判决，这种局面将学术界“国内穷竭说”和“国际穷竭说”的博弈再度推上风口浪尖。

1 两则案例揭示现有学说的固有局限

“欧米茄诉好市多案”是美国版权平行进口的典型案例。在世界范围内具有极高知名度的钟表制造企业欧米茄公司对其生产的手表上镌刻的“欧米茄全球设计”字样进行了著作权登记。虽然欧米茄手表的产地均在瑞士，但其上述著作权登记却选择在了美国。2004年，美国连锁批发市场好市多在未经欧米茄许可的情况下，从ENELimited公司购买了一定数量的欧米茄手表并在美国销售，这些手表分别转售自巴拉圭、以色列及土耳其。据此，欧米茄公司将好市多诉至法院，称其从未许可好市多在美国销售欧米茄手表，故而好市多的行为构成著作权侵权。而好市多公司则以首次销售原则进行抗辩，认为欧米茄公司于国外销售该手表之后，对这些手表就不再享有权利。该案最终于2010年由美国最高法院判决欧米茄发行权并未用尽，好市多公司侵权成立。

同样发生于美国的Kirtsaeng v.John Wiley & Sons，Inc.案，案情与“欧米茄诉好市多”案相似，但判决结果却迥然不同。John Wiley公司是一家学术性教材的出版商，授权其全资子公司John Wiley(亚洲)在亚洲地区销售英语教材。来自泰国、就读于美国的学生Kirtsaeng托人在泰国购买了一批由John Wiley(亚洲)公司经销的英语教材。拿到这批书后，Kirtsaeng在美国将这些教材卖掉从而赚取差价。John Wiley认为这种行为侵犯了自身的发行权，遂于2008年起诉Kirtsaeng。Kirtsaeng则根据首次销售原则主张自己并不侵权。本案在地区法院和第二巡回上诉法院的审理中，原告的主张都获得了支持，但美国最高法院最终却做出了与上述法院相反的判决，即首次销售原则适用于国外合法生产的作品复制件，故而对版权平行进口问题采取“国际穷竭说”的做法受到肯定并得以确立。

表面看来，两案分别采取了“国内穷竭说”和“国际穷竭说”作为判断“首次销售原则”空间范围的标准，导致了相似案情下截然相反的判决，说明法院在“国内穷竭”与“国际穷竭”两种适用标准之间的摇摆不定，但笔者认为，多年的争论及问题的悬而未决恰恰在实质上说明了上述两种学说在作为判定“首次销售原则”所适用的空间范围的依据时均有局限。在发行权一次“用尽”的空间范围这一问题上，应当以所销售的原件或复制件上承载的著作权自身所固有的地域性标准作为判断首次销售行为发生后发行权穷竭范围的依据。

2 发行权自取得到消亡的地域性表现

作为知识产权区别于一般物权的固有特征，根源于知识产权客体无形性的地域性是指知识产权只能依一定国家的法律产生，又只能在其依法产生的地域内有效。因此发行权的地域性概念可以理解为，发行权可以同时依不同国家的著作权法产生，又只在其依法产生的各自地域内有效的属性。

作为发行权与生俱来的固有属性，地域性不因任何外力的限制和干预而发生动摇，故而发行权的权利穷竭作为从外部对著作权施加的限制，其在实施中仍然不能逾越地域性这一发行权固有的内在属性。也就是说，发行权从取得到行使、保护，以及最终的消亡，整个过程必须在地域性的制约范围内进行，因此，发行权的获取、保护和消亡这“由生到死”的三个环节无不体现着地域性的要求。

2.1 发行权“分国家取得”

在权利的取得上，著作权在大多数国家中都采取自动保护原则，作品无需登记即可自动产生著作权并受到法律保护。但这并不意味着著作权的取得中无法体现其地域性的特征。著作权虽然能够自动取得和保护，但该“取得”所依据的仍然是一国的国内法，并且所取得的著作权“因国而异”，即同一作品在不同的国家依据其各自的国内法取得的著作权分别是各个国家的著作权，彼此之间相互独立，绝非同一个著作权。通俗地说，即就一部作品而言，会产生德国的版权、法国的版权、意大利的版权、英国的版权等等，细化至发行权上，即为德国的发行权、法国的发行权、意大利的发行权、英国的发行权等等，多个发行权在各自相应的地域内同时存在，互不干涉。

从权利取得的角度来看，地域性成为“欧米茄诉好市多案”判决的重要依据：欧米茄在美国对镌刻在手表上的字样进行了版权登记，显然该字样据此可以在美国获得著作权保护；同时，在本案中发生首次销售行为的产品是在瑞士制造的欧米茄手表，因此基于著作权能够分国家取得的理论，在本案中出现了并行的美国发行权和瑞士发行权两项权利。本案首次销售行为中的这批手表是在瑞士制造完成后通过其所授权的遍布世界各国的经销商进行销售的，也就意味着该销售行为用尽了原告在瑞士的发行权，但这丝毫不会对其在美国的发行权产生任何影响。本案中，原告未曾在美国行使或者授权他人行使所销售的该批手表上相应字样的发行权，因此美国的发行权尚未用尽，故被告好市多公司在美国的销售行为对原告欧米茄构成侵权。

2.2 发行权保护的独立性

基于“发行权分国家取得”的理论可知，对同一作品而言，其可以在不同国家同时取得相应国家的发行权，又因授予该作品发行权的各个国家之间互不干涉，故而各国著作权法在本国范围内对该作品的发行权进行独立保护，与其他国家的著作权法互不影响。每一国内取得的发行权仅在该国的地域范围内有效。一部作品虽然可以同时承载着不同国家的多个发行权，但作者在其中任何一个国家主张权利时，就只能适用向之主张权利的那个国家的国内法，与他国著作权法没有任何联系。

在“欧米茄诉好市多案”中，从发行权独立保护的角度理解，原告合法取得的在美国的发行权仅在美国领域范围内有效，该美国的发行权在美国范围内是否用尽是本案的审理法院裁量的主要依据，而相应的瑞士的发行权的行使状况、是否用尽等问题不在美国法院裁量时需要考虑的范围内。既然在美国领域内原告未曾行使或授权他人行使涉案字样的发行权，则认定原告的发行权未用尽，被告未经许可的销售行为对原告造成侵权。

2.3 发行权失效的地域性表现

在发行权分国家取得并由各国独立保护的基础上，发行权在某一国家的失效亦丝毫不会影响该作品在其他国家所取得并受到保护的发行权的效力。

“欧米茄诉好市多”一案的争议焦点在于，案中的销售行为发生后，欧米茄在美国对于该批产品之上的“欧米茄全球设计”字样的发行权是否已经穷竭。但首次销售行为中的这批手表是在瑞士制造完成后通过其所授权的遍布世界各国的经销商进行销售的，也就是说，是瑞士的法律授予了这批产品的著作权并且首次销售行为也是依照瑞士的法律所进行，因此，本案中的首次销售行为所穷竭的是这批手表在瑞士的发行权，亦只在瑞士的国家范围内用尽，对这批手表在美国的版权没有任何影响，欧米茄在美国的发行权尚未穷尽，好市多构成侵权。

3 以地域性为标准判断“首次销售原则”的空间范围

发行权在取得、行使、保护和消亡全过程中的地域性表现无法在“国际穷竭说”和“国内穷竭说”理论中得到解释。一方面，权利的国际穷竭说从根本上违背了发行权的地域性。发行权分国家取得，同一作品在不同的国家依据其各自的国内法取得的发行权分别是各个国家的著作权，彼此之间相互独立，相应地，发行权在其中某一个国家的穷竭也不会影响该作品在其他国家的发行权的正常效力，因此权利的国际穷竭学说所坚持的产品第一次投放市场后则发行权不分国界而在世界范围内穷尽的论断显然与发行权地域性的固有属性不相契合。另一方面，权利的国内穷竭说同样与地域性理论有所出入，地域性理论说明“虽然一部作品可能在两个国家都取得了著作权法保护，但是它们是两个完全独立于彼此的、完整的权利，而国内穷竭说的学者得出结论的前提是将这两个基于不同著作权法而产生的版权看作一个统一的版权，这显然是与著作权的地域性相矛盾的”。

不同于上述“国内穷竭”与“国际穷竭”标准的局限，地域性是贯穿于发行权的取得、行使、保护和消亡全过程的固有属性，不会因任何外力因素而动摇，因而判断“首次销售原则”中权利用尽的空间范围可以将发行权的地域性作为标准和依据。

在首次向公众的销售行为发生后，判断此时发行权穷尽的地域范围，首先要确定已经销售的作品原件或复制件上承载的著作权是如何取得的，即著作权由哪一国的法律授予；首次销售的作品原件或复制件上承载的著作权的授予国法律亦是保护该著作权的唯一依据，该首次销售行为所行使的发行权亦只在该国著作权法的管辖范围内宣告穷竭；上述穷竭不会对此次销售行为中作品原件或复制件上承载的其他国家所授予的著作权的效力产生任何影响。

简而言之，在作品的原件或者复制件的首次销售或者赠与行为中，所销售或赠与的作品原件或复制件上承载的是哪个国家的法律所授予的著作权，销售行为所依据的是哪个国家的法律，则此次销售行为中“用尽”的就是哪个国家范围内的发行权，该作品在其他国家的发行权不受“权利穷竭”的影响。

从地域性标准的角度反观Kirtsaeng v.John Wiley & Sons，Inc.案，争议焦点同样在于首次销售行为发生后，John Wiley在美国的对于该销售教材的发行权是否已经穷竭。与“欧米茄诉好市多”案不同，本案中发生的首次销售行为由获得美国公司合法授权的John Wiley(亚洲)公司实施，其首次销售的教材承载的是依据美国法律产生的版权或发行权，故而当John Wiley(亚洲)公司的首次销售行为发生后，所销售的教材之美国发行权就已经宣告穷竭。因此依据地域性的理论，在首次销售行为发生后，经由Kirtsaeng的亲朋及其本人之手再度辗转返销回美国的教材已经可以自由流转，不再受著作权人发行权的限制，因为早在John Wiley(亚洲)公司的首次销售行为发生时，其在美国的发行权就已经用尽，Kirtsaeng在美国的销售行为不构成对John Wiley著作权的侵犯。

由此可见，两个案情相似的案例之所以判决结果迥然不同，并非由于法官态度的摇摆不定，而是由于首次销售行为发生后，发行权一次用尽的范围需要以地域性理论作为判断标准，两案中争议的发行权之取得所依据的法律不同，受保护的地域不同，“用尽”的空间范围因此也各不相同。

地域性作为发行权的固有特征，自发行权“取得生命”之际就为发行权的空间效力划定了边界，并贯穿于发行权的取得、行使、保护和消亡的全过程。因此，地域性标准可以为“首次销售原则”的空间适用范围提供依据，在地域性的要求下，发行权在获得之时被授予的空间效力范围就是其被相应著作权法保护的范围，亦是该发行权穷竭的空间范围。

我国目前尚未明确将“首次销售原则”引入《著作权法》，故而首次销售行为中发行权穷竭的空间范围亦未能在立法层面予以明确。但从司法实践的层面来看，“首次销售原则”目前在发行权相关案件，尤其是涉及平行进口行为的案件中已经得到广泛运用，因此在版权平行进口案件的处理过程中，发行权“一次用尽”空间范围判断标准的明确是目前的司法实践中亟待解决的重要问题。相信本文所提出的地域性标准会对我国版权平行进口案件的处理产生一定的参考价值。

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