揭秘美国出口管制黑名单

文/Edward J. Krauland 黄迎 Brian Egan 编辑/李茜

企业提出的取消黑名单制裁或对政府机关做出的不利决定的异议申请，应建立在对事实信息的评估、美国政府机构采用的法律标准、先前的行政决策历史以及相关判例的基础上。

8月1日，美国商务部新将44家中国企业列入出口管制清单，实施禁运措施。此举对于美国政府来说并不罕见，近年来，美国政府大幅增加了对经济制裁与出口管制“黑名单”的使用频率，美国财政部、商务部和国务院发布的各类黑名单已从数十页增至数百页乃至上千页。鉴于被列入黑名单的公司或个人将可能遭受限制出口、禁止进口及冻结资产等严厉的制裁措施，本文试图通过对美国主要的出口管制和经济制裁黑名单的介绍，以及相关移除程序的解读和分析，帮助企业及其高管了解避免被列入黑名单的正确方法以及应对措施。

解码黑名单

美国政府出于不同的政策目标，设立了数十个不同类型的限制性名单，由不同的政府机构管理。其中，经济制裁和出口管制黑名单，主要由美国财政部、商务部和国务院管理。

财政部管理的黑名单

特别指定国民名单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，SDN名单）和行业制裁识别名单（Sectoral Sanctions Identifications List，SSI名单）是美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）管理的最重要的两个黑名单。

SDN名单是美国政府针对受到美国经济制裁的人士的主要黑名单，其收录的人员将面临严重的制裁后果。首先，除非OFAC授权，否则禁止任何美国人与SDN名单上的人员进行任何交易；其次，SDN名单上人员的任何资产如果被美国人所有或控制，都将被自动冻结或被“封锁”；此外，这种冻结或封锁的主体范围还扩展到由一个或多个SDN名单上的人士累积拥有50%以上股权的公司。因此，SDN制裁通常被叫做“封锁制裁”。

从法律权利上看，将某当事人列入SDN名单有以下两种情形：一是美国总统根据紧急权力采取的行动，通常是依据《国际紧急经济权力法案》发布行政命令；二是美国国会通过立法授权或命令采取SDN制裁。美国政府的大多数制裁方案都可以将一方当事人列入SDN名单，包括针对朝鲜、俄罗斯、伊朗等特定外国政府的制裁方案，以及针对恐怖分子和麻醉品贩运者的制裁方案。SDN制裁通常由OFAC和美国国务院共同负责。

被美国政府列入SDN名单的标准因不同的制裁方案而有所差异。一些人士被列入SDN名单的原因，是其职位或其他特征符合相关制裁法律的规定。例如，朝鲜政府官员因美国总统奥巴马于2015年颁布的行政命令而被列入了SDN名单。另有一些人士被列入SDN名单，是因为发生了相关制裁法律规定的可制裁行为。例如，根据美国总统特朗普于2018年发布的行政命令，将把为伊朗政府购买美国银行票据提供“重大支持”的当事人，列入SDN名单。此外，并非所有符合SDN制裁条件的人士都会被自动添加到SDN名单上。许多情况下，美国政府会行使自由裁量权，并仅在认为损害美国国家安全或外交政策的情况下，才会将相关人士添加到SDN名单上。

SSI名单是OFAC针对俄罗斯经济部门的个人和实体的识别名单，旨在禁止美国人与俄罗斯特定行业的实体从事某些商业交易，主要包括某些“边境”能源项目的石油勘探和生产活动，以及某些俄罗斯金融、军事和能源公司的债权或股权交易。

美国的经济制裁可分为一级制裁和二级制裁。一级制裁是具有管辖权的制裁，直接限制美国的个人及实体与被制裁对象的交易；二级制裁针对第三国个人和实体，通过限制美国个人及实体与其进行交易，间接限制其与某些被制裁对象的交易。在二级制裁的情形下，非美国个人或实体若与SDN或SSI名单上的个人或实体（或其拥有的实体）进行某些类型的商业交易，其在美国的业务往来也可能会受到限制。因此，通过阻止非美国人与黑名单上的个人或实体开展业务，二级制裁将SDN和SSI名单的影响扩大到了美国以外的地区。

商务部管理的黑名单

美国商务部工业与安全局（BIS）设立了三个单独的黑名单，包括被拒绝人名单、实体名单和未经证实名单。

向被拒绝人名单上的当事人出口受限商品的申请，将遭到美国政府部门拒绝。根据《美国出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR），BIS可以针对违反EAR的行为，或仅仅是出于预防即将发生的违规行为，或出于对相关的刑事定罪的考虑，采取对相关当事人发布“拒绝令”，并采取将其纳入被拒绝人名单的强制措施。BIS会在发布拒绝令前编制一份包含了该决定依据的证据记录，并在拒绝令中申明，将相关方添加到被拒绝人名单中的原因。通常情况下，BIS会在发布拒绝令之前与受拒绝令约束的当事人进行交涉。常规标准的BIS拒绝令，将禁止美国企业与被拒绝人开展任何受限于EAR的物品的出口、再出口等相关交易。通常情况下，被拒绝人名单上的大多数条目会在一段时间后到期，除非BIS延长拒绝令的期限。

实体名单主要是针对被施加额外出口许可要求的外国人的黑名单。EAR通过一个非详尽的说明性列表，列出将某实体添加到实体名单上的原因，包括为恐怖主义活动和大规模杀伤性武器扩散活动提供支持、非法转让可用于武器开发的材料，以及有“具体和可明确的事实”表明，其违反了国家安全和/或美国外交政策利益的其他活动等。具体负责将某实体列入实体名单的机构，是由美国国务院、国防部、能源部或财政部的高级职业官员组成的最终用户审查委员会（ERC）。这是一个由商务部牵头的跨机构委员会。被列入实体名单的企业需要遵守额外的美国出口许可要求：在大多数情况下，所有“受EAR约束的物品”（涵盖大多数美国原产货物、软件和技术，以及一些含有美国元素的非美国原产产品）的出口，都需要获得美国出口许可证，且任何与这些实体相关的出口许可证的申请，都将被默认为拒绝。

未经证实名单收录的对象是BIS通过“最终用途”核查后仍无法核实“是否善意”的当事人。在此背景下，所谓“善意”是指当事人“受EAR管辖物品的最终用户和最终用途的合法性和可靠性”。被纳入未经证实名单的当事人将受到BIS更加严格的监督，例如，与之相关的出口、再出口或国内转移行为不适用于出口许可例外，并且要求虽受EAR监管但不需要获得出口许可的物品，也必须向BIS提交相关的特定信息后才能运送。

国务院管理的黑名单

美国国务院、国防贸易管制局（DDTC）根据《武器出口管制法》和《国际武器贸易条例》来管理美国原产的国防物品和服务的出口，主要通过被取消资格名单和防扩散制裁名单来限制此类物品的出口行为。被取消资格名单包括在法庭上被定罪的当事人（法定取消资格）或违反《武器出口管制法》的行政诉讼的当事人（行政取消资格）。这些当事人被禁止参与美国原产国防物品和服务的出口。美国国务院国际安全和防扩散局（ISN）对被认为从事核扩散活动的个人和实体实施制裁。例如，2018年4月，ISN根据《伊朗、朝鲜和叙利亚防扩散法案》对中国、俄罗斯、叙利亚和其他国家的，参与朝鲜、叙利亚或伊朗大规模杀伤性武器贸易的28个实体和个人实施了制裁。

行政申诉

将个人或实体列入黑名单的每个政府决策均需经过相应的行政复议，管理机构在不断将新的实体列入黑名单的同时，也将一些实体从中移除。

OFAC的行政申诉程序

OFAC认为，“制裁的最终目标不是惩罚，而是要带来积极的行为改变”，同时申明，“OFAC制裁的权力和正当性，源于其愿意根据法律将人员从SDN名单中删除”。鉴此，OFAC会对想要移出黑名单的当事人的申请进行考虑；相关当事人则需要向OFAC写一封书面申请，详细说明其应从黑名单中移除的原因。根据经验，提出申请的当事人必须提供有关其业务活动、客户、所有权的详细信息，以及OFAC进行决策时可能需要的财务信息和其他信息。

被封锁财产的当事人也可以采取一些用于否定制裁依据的补救措施。根据OFAC的规定，此类补救措施可以包括“公司重组、已从被封锁实体的职位辞职，或类似的步骤”。此外，在被封锁实体中拥有多数股权的SDN人士也可能会根据OFAC的授权，出售全部或部分在该实体中的权益，以试图解除关联公司受到的封锁。在此过程中，当事人需要经常与OFAC或美国政府其他部门交换实质性信息。如果当事人认为资金被封锁的原因是错误的身份识别，则适用一个单独的程序。在这种情况下，当事人必须向OFAC提出书面请求，包括冻结的金额、封锁的日期以及申请人的资金所有权益的性质。

如果移除申请被拒绝，申请人可以按照原来的流程重新提交申请。但是，重新提起的申请如果未能提出新的论据、证据或情况未发生新的变化，那么OFAC将会再次拒绝该请求。如果OFAC批准了该申请人从黑名单中移除的请求，则会在联邦公报中公布黑名单的最新变化情况，并注明其决定。

BIS的行政申诉程序

关于被拒绝人名单。BIS公布了适用于某些拒绝令的申诉程序，同时，企业也可能获得通过与商务部门合作寻求拒绝令救济的机会。例如，在中兴通讯的案例中，BIS终止中兴通讯拒绝令的决定是建立在与中兴通讯就和解协议重新谈判的基础之上的。

关于实体名单。当事人可以向最终用户审查委员会（ERC）提交书面请求，要求从黑名单中移除。BIS针对从实体名单中移除的请求，制定了具体程序，且移除的决定必须由ERC的全体人员同意。一般而言，ERC将在书面请求被分发给所有机构成员后的30天内进行投票。此外，ERC每年至少会对实体名单审查一次，确定是否应对名单上的实体进行移除或修改。审查的内容包括对实体列入黑名单的标准是否仍然适用的评估，以及对实体的身份信息的核实。

关于未经证实名单。根据BIS的规定，当BIS通过现场核实或其他验证措施核实所列当事人的真实情况，并证明其确实为善意当事人后，BIS会将当事人从黑名单中移除。当事人的移除请求必须以书面形式提交给BIS的执法分析办公室主任，再由其交由出口执法副助理秘书进行审查。

DDTC的行政申诉程序

被DDTC取消资格的当事人，可在被取消资格后30天内，以DDTC的制裁决定任意且反复无常、没有实质性证据支持、发生了法律上的偏见等为由，向美国国务院提出申诉请求，该申诉将提交给国务院军控与国际安全部副部长；此外，在制裁失效前的预先确定期，当事人也可以向国务院申请“恢复”出口权，以从被取消资格名单中删除。

司法申诉

在对制裁决定进行行政申诉之外，当事人还可以通过司法诉讼提出异议。

法定异议。一般而言，所有政府机关的最终决策，包括黑名单制裁，均受到美国行政程序法（APA）司法审查的约束。就黑名单制裁和其他机构的行为而言，APA建立了一个“温和”的审查标准，即除非政府先前的行为是“任意的、反复无常的、滥用自由裁量权或者不依据法律的”，否则法院会维持政府机关先前的行政行为。此外，法院对美国国家安全和外交政策领域的机构决策更加宽容，对其大多数活动都会主张豁免APA的审查。

宪法异议。最常见的宪法异议是主张政府部门违反了正当程序。在对黑名单决定提出异议的诉讼中，正当程序被理解为要求政府向被采取行动列入黑名单的当事人进行通知，并提供行政程序听证的机会。满足正当程序的情况是：在行政程序实施过程中，被列入黑名单的当事人可以查阅黑名单决定的非机密记录证据，并有机会对该证据提出反对意见。例如，在2015年的Zevallos诉奥巴马一案中，华盛顿巡回法院认定，政府的行为没有违反正当程序，因为OFAC多次向SDN-Zevallos提供了OFAC依据的SDN指定的非机密证据，并且“Zevallos不仅有机会对证据的适当性和充分性提出质疑，而且不止一次地提出了异议”。虽然没有任何法院基于宪法上的缺陷推翻过黑名单案件，但一些案件已经证明，如果美国政府未能向被列入黑名单的一方提供充分的与黑名单制裁相关的信息，则会引起正当程序问题。

应对建议

开展国际投资和贸易的中国企业可考虑按照以下五个程序预防黑名单制裁风险，并制定应对措施。

一是做好针对美国出口管制和制裁法律的合规管理。因为美国的黑名单，尤其是出口管制方面的黑名单，通常是因为企业违反美国法律的活动所触发的，所以企业的合规办公室应该充分了解美国的出口管制制度，以避免出现违反美国出口管制的失误。

二是了解美国正在实施的各类二级制裁的主要内容和进展。在二级制裁的情形下，美国政府创设了一些制裁方面的法律权限，授权对在伊朗、朝鲜和俄罗斯开展某些交易的外国公司实施黑名单制裁。企业的合规办公室应该对这些政府机构的权限有基本的了解，以便降低在这些领域的合规风险。

三是在被列入黑名单之前，考虑与美国政府进行接触。在某些情况下，与相关美国政府机构的联系可以帮助澄清规则，并为公司带来其他益处，如进行关于合规性或特定制裁范围的相关咨询。在此过程中，企业应考虑咨询经验丰富的律师，并就与美国政府接洽中的有关事项寻求建议。

四是在被列入黑名单后，也要考虑与美国政府进行接触。如上所述，所有黑名单制裁程序都设立了与美国政府进行咨询、提出异议或寻求移除的机制。许多情况下，美国政府会寻求与企业合作解决制裁问题。企业与美国政府接触的过程可能是漫长而又密集的，而且很可能需要企业与美国政府进行广泛的合作；在某些情况下，还需要签署一些改变企业某些政策或做法的协议。

五是作为最后的手段，就要求美国政府将企业从黑名单中移除提起诉讼。企业在尝试与相关的美国政府机构合作以退出黑名单失败后，可将诉讼作为最后一个救济途径。虽然，诉讼是改变美国政府行为的有力工具，但诉讼过程漫长且昂贵，需要消耗大量的人力与财力；特别是要考虑到，美国法院通常会在国家安全和外交政策领域，顺从美国政府的决策。