论非法经营罪的认定

杨 涛

（黑龙江国大律师事务所，黑龙江 牡丹江 157000）

一、非法经营罪的构成条件

对于该罪的构成可以简要概括成四个条件：一是不符合相关经营规定，二是存在非法经营的行为，三是引起市场秩序混乱，四是犯罪情节严重。从上述四点的概括上看，犯罪嫌疑人以从事具有刑事违法性的经营活动的行为模式，侵犯市场秩序这个客体。最后，在客观事实上造成了情节严重的情况。以上要素互相联系，共同构成了本罪的概念。

二、非法经营罪的司法认定现实中出现的问题

1.对非法经营罪的认定存在一定的困难。主要是由于非法经营罪中设置的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的模糊性造成的。这一法律条文模糊，甚至一定程度上违背了罪行法定原则。对“其他”“扰乱市场秩序”等词语的使用，不同情况下可做不同解读。但如我国著名刑法学家陈兴良教授指出的那样：“兜底条款，是刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用‘其他’这种概括性方式做出规定，以避免列举不全。”我国刑事立法向来是按照成文法进行立法的。从成文法特点上看，对于犯罪以及犯罪后刑罚的尺度的相应表述，无不以法律条文明确地进行规范。成文刑法典对于社会发展的主要贡献就是，国民可以通过阅读刑法典预测自己的行为性质与后果；实践中司法工作人员的自由裁量权也被刑法典有效地控制了。近年来我国社会快速发展的进程中暴露出一系列问题，广大司法从业人员从中必须认识到：由于成文法有其天生不灵活的固有局限性，所致修立新法、颁布修正案和追加公布司法解释的所需时间漫长，既无法企及高速变化的社会需要又无法涵盖方方面面。所以，成文刑法典做中法律盲区与漏洞是与生俱来的，有无法包罗一切。

2.法官自由裁量权不具有严谨性。由成文法特点不难看出，法官自由裁量权是为了弥补法律滞后性而产生制度性盲区和漏洞而出现的。就当前的司法环境来看，法官自由裁量权在法律规定不明确的情况下，会更受自身因素影响，从而造成自由裁量权严谨性的不足，甚至是滥用情况的出现。这主要有以下几个原因：一是法官被兜底条款赋予了过于宽泛的自由裁量权，为滥用自由裁量权提供了潜在土壤；二是兜底条款为弥补成文法造成的司法漏洞而来，本身具有天生的模糊性，条款不明则界限不清，必然产生歧义，无法为法官准确使用裁量权提供法理依据，甚至无据可依；三是法官在适用该条款进行具体仲裁时，必然受个人主观因素影响，也致使法官的自由裁量权带有一些随意性，并导致滥用权力的可能。

3.同案不同判。由于兜底条款本质是一种采取了高度概括的抽象条款，在司法实践化的过程中难以具象化。对该条款的应用，无法避免地建立在司法人员对条款实质内涵的个体理解化和认定的基础上。个体化的生长经历、价值观因素又进一步推进和影响了这一基础。这些个体因素，就造成了同一案件下对能否对犯罪主体以兜底条款的规定入罪的不同认识，必然也会出现分歧意见。而现实中，我国法律实施者的素质良莠不齐，这一现象的出现也是必然的。

三、对非法经营罪现实中争议的讨论

1.严谨的认定应建立在正确认识市场经济的内在需求的基础上。根据非法经营罪的构成要素，对“国家规定”“从事非法经营行为，扰乱市场秩序”和“情节严重”是正确理解和把握本罪的重点。故如何认识上述三个方面，离不开对市场经济的内在需求的正确理解。只有当仲裁者正确认识了这三个方面，才能做出合理严谨的认定。当前，我国市场经济正处于发展阶段，新兴事物比比皆是，如不能正确理解市场需求，而施加不必要的司法干预，必然造成市场经济活动的主观能动性的大大降低，并进一步影响市场自由性和创新性的发展。如孟德斯鸠所言：“法律的用语，对每个人所起的作用应是相同的，即能够唤起人们同样的观念。”因此，司法机关在制定司法解释时，要严格按照定罪原则并根据市场经济发展需求做出谨慎的司法解释。

2.应建立制度加以保障。最高人民法院、最高人民检察院所做的六个司法解释，虽并不能完全包括了现实经济领域中的所有情节严重的兜底型非法经营罪。但非法经营罪的立法目的，是建立保护社会主义市场经济秩序之法。因此，各级司法机关的办案人员应明确“国家规定”概念所涵盖的范围，并将这一范围严格界定在全国人大和国务院制定和发布的法律文件中，这也同时是防止兜底条款成为司法裁决权滥用的出发点，进而实现切实的制度保障。

3.正确判断兜底条款中的情节严重性表述。对兜底条款中关于情节严重的认定，实际上就是对社会危害程度的认定，这也是判断经营行为是否构成犯罪的重要出发点。故此，各级司法人员对社会危害性程度的认识必须加以明确统一。从具体案例上看，应从以下几方面判断是否符合兜底条款的：非法经营数额、违法所得数额、一定期限内的非法经营次数、是否造成重大损失和社会影响恶劣程度。概括起来就是，依据最高法针对不同的非法经营客体及方式所确定不同的数额标准所做出的司法解释，根据违法所得数额越高社会危害性就越大这一原则，如果嫌疑人以获取违法利益为目的多次进行某种非法经营行为，应当根据具体行为方式判断市场经济是否造成重大损失，合理评估其社会危害性。