我国法定离婚理由之价值评析及立法建议

(湖南师范大学 法学院 ，长沙 410006)

一、我国现行法定离婚理由之价值分析

2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了关于修改《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的决定，这标志着我国婚姻制度的建构进入了一个崭新的历程。该法在第32条规定了法定离婚理由*《中华人民共和国婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”，从条文内容的设置来看，该条似乎极好地贯彻了我国“保障离婚自由，反对轻率离婚”的离婚立法指导思想*“保障离婚自由，反对轻率离婚”原则是自新中国成立后我国第一部《婚姻法》所确立的基本原则，其一直为历次婚姻法的修订所贯彻实施，是我国离婚立法的核心指导思想。在该原则中，“保障离婚自由”主要是指保障当事人的离婚合法权利，其更多强调的是扩张离婚的自由度；而“反对轻率离婚”则是反对对待婚姻不严肃的行为，其强调的是离婚自由度的限制，以确保配偶、子女、社会利益的实现。该原则是自由与社会糅合的产物，其充分地贯彻实施有助于衡平婚姻关系中的各方利益，在世界范围内，不少国家和地区已经开始意识到离婚的过分自由给社会带来的危机，由此而推出离婚的限制措施。在此意义上，我国的“保障离婚自由，反对轻率离婚”原则无论是在当时，抑或是在现在都极具先进性。，在承继“感情破裂说”的基础上，提出了感情破裂认定的具体标准，并在其中融入了过错因素。这不得不说是我国离婚立法中的一大进步，其不仅可以推进“反对轻率离婚”立法思想的贯彻实施，而且也能为无过错方利益的保护树立起一道屏障。但是，从《婚姻法》第32条各款内容的价值分析来看，其中的立法精神贯彻却徒有其表。

首先，该条“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定，是感情破裂主义的体现，其承继了1980年《婚姻法》的立法精神。从当时的立法观点来看，以此为标准的主要原因在于，感情为婚姻建立的基础，男女双方感情若确已破裂，就无法继续共同生活，通过法律程序解脱名存实亡的痛苦婚姻，将有助于当事人重新建立幸福美满的家庭，这是保障离婚自由的体现[1]。由于感情内涵认定的抽象性，因而以感情破裂作为离婚的法定理由，将极大地增大婚姻双方的离婚自由度以及法官的自由裁量权。在“反对轻率离婚”的立法思想指导下，立法尚规定有具体的感情破裂情形，且在司法实践中，要求法官必须对离婚诉讼进行调解。然而，由于感情的抽象性，在实践中造成了离婚调解机制的异化。就该款规定而言，在不具有例示规定的情形下，法官往往在当事人的离婚诉讼中表现为第一次调解不离而第二次判离，质言之，第二次起诉对离婚判决结果产生了显著的影响[2]*厦门市一婚姻家事法律团队曾对该市2016年两级法院审理的离婚诉讼判决进行实证调查，发现法院在第一次离婚诉讼中基本判不离，而多在第二、三次诉讼中判决离婚。可见，离婚调解机制的异化所导致的离婚判决机械化并非是某地的局部现象，而是在全国普遍存在的现象。(参见：台海网.厦门发布离婚案件大数据报告 [EB/OL].(2017-05-04) [2017-10- 25]. http://fj.chinaso.com/tt/detail/20170504/1000200032997921493862182046557200_1. html.)。此种做法虽然在间接上提高了离婚的自由度，但是却容易在婚姻当事人之中形成错误的价值引导，这不仅使离婚调解流于形式，极大地减损了其设置的实效，而且也使“反对轻率离婚”在事实上沦为“保障离婚自由”的依附。

其次，该条列举了5种感情破裂的具体认定标准，体现了方便司法与限缩权力的立法指导思想，在一定程度上减少了法官裁判离婚的困难。从立法历史来看，此5种情形来源于最高人民法院1989年发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定的14种具体情形，这是对审判实践的经验总结，在其中多以当事人一方具有过错为要件。这在保障离婚自由的同时，也在间接上体现了“反对轻率离婚”的立法指导思想。然而，《婚姻法》第32条仅仅采纳了其中的5种情形，其中的前3种体现了过错主义原则。之所以选取这几种情形，主要原因在于，审判实践中需要明确“感情确已破裂”的具体情形，而这几种情形恰好是审判实践经验的总结[3]，立法者希冀此标准能为司法裁判提供更明确的尺度。虽然立法者并没有明确此款规定的侧重点，但不可否认的是，这几种情形明确体现了反对轻率离婚的立法指导思想。然而，从司法实践的数据来看，事实却并非如此。有学者曾对山东省烟台市13个基层法院 2002年审理的全部离婚案件进行过调查，发现因性格不和夫妻关系破裂的离婚最多，有1609起；而“重婚或有配偶者与他人同居 ”请求离婚的案件仅有4起；“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员” 请求离婚的数量仅有36起[4]。又据另一份调查，夫或妻为原告所提起离婚的理由以婚前缺乏了解、婚后矛盾不断，双方性格不合、没有共同语言，因感情不合分居满两年的居多，而《婚姻法》中所列过错情形在实践中都不多见[5]。可见，虽然在立法中明确了离婚的过错情形，以防止离婚的随意性，但是从实践的数据来看，这几种过错情形并非离婚的典型，这往往使其设置在事实上流于形式，法官依旧享有较大的自由裁量权。此外，从该款的第4项规定来看，当事人仍旧享有较大的离婚自由权。如前所述，由于感情认定的抽象性，因而 “感情不和，分居满两年”的规定在事实上仅以分居满两年为裁判标准，也即只要当事人一方不情愿同居，那么在两年分居期满后其即可获得离婚判决*参见：安徽省明光市人民法院(2017)皖1182民初1261号民事判决书；吉林省四平市梨树县人民法院(2017)吉0322民初372号民事判决书；陕西省富平县人民法院(2017)陕0528民初49号民事判决书。。而第5项规定中的兜底条款，其所产生的问题事实上与前述第一点的分析相似。 由此可见，即便在法定离婚理由中融入具体的过错情形，其实质仍强调的是婚姻当事人的离婚自由。

最后，该条“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”的规定，凸显了对婚姻关系中未失踪一方当事人离婚自由的保障。该款规定亦来源于最高人民法院1989年发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中的14种情形。以其作为感情破裂认定标准的原因在于，由于一方当事人被宣告失踪，双方事实上已终止了婚姻共同生活，一方起诉离婚，表明其已经失去对婚姻的期待[6]。因此，在该款的要义之下，不需要当事人一方存在过错，亦不需要法院的调解无效，只要另一方提起离婚诉讼，法院即可准予离婚[7]。可见，在该款中，感情破裂的事实系由法律推定而成，其离婚自由度比前述几种情形要高，仅以当事人被宣告失踪为要件，离婚自由的立法思想在此得以完全贯彻。

综上可见，现行立法过于强调对离婚自由的保障，而忽视了对反对轻率离婚的贯彻，即便在部分条款中存在以过错作为限制离婚过分自由的条文，但是正如上文所分析，此种设置在事实上已经沦为保障离婚自由的附庸。从法条的上下文内容来看，《婚姻法》第33条与第34条规定了限制离婚自由的具体情形，应该说这是反对轻率离婚立法思想的具体体现。然而，由于此两条规定仅限于特定的主体，覆盖面相对较窄，因此整体而言，反对轻率离婚的立法思想仍难以完全得到体现，对于特定主体外婚姻当事人离婚利益的维护，在机制保障上显然供给不足，由此极易引发诸多问题。

二、现行法价值下之问题分析

(一)离婚中婚姻当事人无过错一方的利益难以保障

从《婚姻法》第32条的条文逻辑来看，离婚是婚姻当事人双方所具有的平等权利，离婚请求权的提起并无限制，只要符合该条所列的具体情形，那么法院即应准予离婚。在该条文的要义之下，婚姻当事人无论是否具有过错，均可提起离婚诉讼并因此获得离婚判决。事实上，最高人民法院于2001年出台的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》，在第22条规定中也对此精神予以确认*《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第22条规定：“人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定‘应准予离婚’情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。”。表面上看，《婚姻法》第32条既强调了离婚自由的保障，又列举了过错情形以防止轻率离婚，符合我国离婚立法价值之核心精神。但从实质而言，正如前文所述，“反对轻率离婚”已然成为“保障离婚自由”的依附，在间接上容易造成对弱者利益保护的不足，并可能在社会中形成错误的价值导向。具体而言，主要体现在以下两个方面：

其一，离婚自由之保障，意味着离婚诉讼的请求权主体并无专门的条件限制，即便是婚姻当事人一方存在过错，其亦可向法院诉请离婚。而在《婚姻法》第32条所列举的具体离婚情形中，倘若在离婚诉讼中出现其一，那么法院即可在调解无效的情况下判决离婚。此款在不强调提起离婚诉讼主体主观状态的情形下，其中的过错情形规定极易成为违法者谋取利益的工具*如在山东省郯城县人民法院审理的宋某某与王某某离婚纠纷案中，原告即以自己婚内出轨、感情不和而要求法院判决离婚。(参见：山东省郯城县人民法院(2017)鲁1322民初1341号民事判决书。)又如在福建省厦门市中级人民法院审理的一起案件中，申请离婚的丈夫为了证明夫妻感情破裂，请与之婚外同居的女友到法庭作证。 在法官和妻子面前，丈夫说：“我已和她同居，说明夫妻感情彻底破裂，请求法院准许离婚。” 同时第三者在法庭上作证说：“我们两人确实心心相印。”(参见：陈捷，李学清，纪元.申请离婚同居女友出庭作证[N/OL].(2009-05-18)[2017-11-01].http://hxdb.com.cn/docc/v_news.asp?vid=13774.)以此可见，在不限制提请离婚诉讼主体的情形下，婚姻关系过错方极易利用其中的过错规定来达到其所追求的离婚目的，而无过错方在此过程中往往会受到双重打击。。具体而言，虽然《婚姻法》第32条规定了离婚的过错情形，但是并不要求提起离婚诉讼的当事人一方必须无过错，此款在加速婚姻解构的同时，也沦为过错方实现自己利益的工具。婚姻当事人一方若想离婚，那么其即可让自己具备条款中的过错情形，以此不仅容易造成无过错当事人一方的利益损害，引发婚姻家庭中的道德危机，而且也容易在社会中形成“法律是违法者实现利益的工具”的不良价值导向。正如有学者所言，如果当事人通过积极主张自己的非法行为，就可以实现其诉讼目的，无异于法律默许这类违法行为，这既与社会道德背道而驰，又不符合法律本身公平正义的基本价值[8]。

其二，从社会的实际情况来看，家庭分工的格局依然客观存在。虽然经济的发展以及观念的进步促使传统家庭分工模式有所淡化，但是家庭分工并没有因此而消亡，反而仍处在不断地变化发展之中。家庭分工的存在决定了两性在婚姻关系中扮演着不同的角色，也即通常所称的主外与主内分工。据一份关于家庭分工的调查表明，43.5%的受访者认为在家庭中夫妻应承担同样的家庭内外事务，23.1%的受访者认为应根据实际情况而决定家庭分工，22.4%的受访者赞同男主外女主内的家庭分工模式，8.6%的受访者更赞同女主外男主内的家庭分工模式[9]。可见，即便是家庭分工的意识较之于传统观念而言已经有所淡化，但是其依旧客观存在于现代社会*另据一份关于海南省的家庭分工调查数据表明，家庭分工模式在现代依然存在。从该份调查可知，海南省目前的家庭分工模式以“男女平等”为主，以“男主外、女主内”为辅。其中男主外、女主内的占 41%，女主外、男主内的占 1%，男女平等的占 55%，内外均为女主的占 3%。(参见：吴琼.海南妇女家庭分工的现状调查[J].学理论，2011(7)：35.)。就家庭分工中主内的一方而言，其往往将主要精力消耗至家庭的劳动之中，虽然不可否认家庭劳动创造着具体价值，但是其价值却主要消耗在家庭内部，而这本身也是家务劳动无法从市场上获得回报的原因所在[10]。在此情境下，主内的一方往往在经济上形成对主外一方的依赖，这使主内的一方在事实上沦为婚姻关系中的弱势方。在现行婚姻法强调离婚自由的语境下，主外的一方完全可以创造过错而取得离婚的判决，即便在离婚诉讼中存在损害赔偿等救济措施，其也难弥补主内一方的利益损失*离婚损害赔偿是《婚姻法》第46条规定的离婚救济制度，其旨在赋予婚姻关系的无过错方向过错方要求赔偿的权利。虽然该制度可以在一定程度上保护无过错方的权益，但是由于其仅仅包含精神损害赔偿以及财产损害赔偿，在赔偿上具有一时性和数额限定性，因而其对无过错方只能产生短期的救济效果。从长远来看，无过错方因其社会劳动能力的缺失，极易使自己的未来生活陷入难以为继的状态。，所以离婚所带来的损失远比婚姻维持的大。特别就主内的女性而言，年龄与就业往往成正比关系，女性花在家务劳动的时间占去了其自我提升的时间，这将影响女性自身的发展[11]。当离婚时，女性往往会因为年龄与职业技能的缺乏而难以再寻求一份合适的社会工作，这意味着离婚后女性的生活将难以为继。在“男主外女主内”的传统模式仍在家庭分工模式中占主要地位的情境下， 此种问题显得尤为突出。主内一方的利益失衡容易造成新的社会不公，为此，有学者坦言，在离婚诉讼中，对请求权主体的不加限制，不管是过错方提出离婚，也不管是无过错方提出离婚，只要调解无效，一律准予离婚，如此立法明显不公[12]。

(二)离婚中未成年子女之利益诉求被忽视

在离婚立法中，立法者往往着眼于双方当事人的婚姻关系解构，强调的是离婚自由的保障，在间接上却忽视了婚姻家庭中未成年子女的利益诉求。从本质上说，反对轻率离婚的立法思想在一定程度上有助于未成年子女利益的维护。然而，从《婚姻法》第32条及其上下条文的内容来看，离婚诉讼仅仅是夫妻双方的利益博弈，而未有未成年子女利益存在的余地，也即在离婚条文中未有专门提及关涉未成年子女利益的限制性条款。即便是在《婚姻法》第36至38条中存在安排子女生活的条款，其也仅仅是离婚权利实现以后的利益安排，而非离婚前的限制性考量。事实上，完整的原生家庭相比于单亲家庭或后继家庭而言，更有利于未成年人的成长，过于强调离婚自由的保障无疑违背了儿童最大利益原则的要求。

儿童最大利益原则最初由国际联盟1924年通过的《日内瓦儿童权利宣言》提出，其所强调的是儿童主体的独立地位，也即凡是与儿童有关的一切事务，须应把儿童利益放在首位，因此儿童的需要不能由成人代为决定，儿童最大利益原则实质上是对成人权利的限制[13]。儿童最大利益原则在世界各国及地区中早已达成共识，在我国的立法中亦有所体现*如我国《宪法》第49条规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护；又如我国《婚姻法》第2条规定，保护妇女、儿童和老人的合法权益。除此以外，我国还制定了专门的《未成年人保护法》。。由于依据国际儿童保护文件的精神，18岁以下的未成年人均可指称为儿童[14]。因此，儿童最大利益原则实质上是我国通常所称的未成年人利益最大原则。

虽然我国婚姻法在其基本原则中强调了儿童利益的保护，但是离婚立法的价值倾斜，导致其未能在成年人的法定离婚理由设置中得到体现。无论是离婚过错情形的规定，抑或是仅存的离婚主体限制条款，均无保护未成年子女利益的规定。事实上，完整的原生家庭对于未成年子女的成长最为有利，即便在家庭成员中存在矛盾与争吵，其所带来的伤害也远比离婚要小。

据一份调查研究的结果表明，父母的离婚对学龄少儿的生活福利、学业、品行、心理发展和社会适应具有不可忽略的消极影响[15]。同时亦有学者坦言，离婚是威胁儿童精神健康的最严重和最复杂的因素之一，对孩子而言，父母离婚带来的创伤，仅次于死亡[16]。为此，在一些国家中，尚设置有离婚自由的限制性条款，借以维护未成年子女的利益，如《德国民法典》第1568条第1款规定：“为婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要维持婚姻，或者，如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人利益的情况下，也显得例外的有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚。”而反观我国，却未有在法定离婚理由的设置中规定未成年子女利益保护的限制性条款，这不得不令人深思。

离婚自由的确定最初系为了实现男女平等，保护婚姻自由权利的需要。然而随着社会的不断发展，对离婚自由的过度强调将可能引发新的社会不公，使社群中的弱者利益难以得到维护。而反对轻率离婚无疑是保护弱者利益的本土化表达，其饱含着对婚姻关系中弱势群体利益的关切，倘若将其与离婚自由并重，那么法定离婚理由的建构将呈现出科学合理的布局。然而，从我国现行的立法来看，其表现得不尽如人意，其最根本原因在于婚姻家庭法价值与民法价值在立法中的脱节。

三、法定离婚理由价值偏颇之根源分析

有观点认为，民法乃万法之母，其正如一棵大树的根，随着时间的流逝，各种各样的法从中分发出来[17]。在商品经济的环境下，此观点不无道理，现代各部门法无不体现着民法的价值*以我国的法律体系为例，如《劳动法》第3章所规定的劳动合同制度，即是民法中合同制度价值的体现；又如《环境保护法》第64条规定的侵权损害责任，即是民法中侵权责任制度价值的体现。。婚姻法作为民事法领域的部门法，其所受民法的影响较之于其他领域的部门法而言更为深刻。从现代法的发展趋势来看，婚姻法归入民法体系是不可逆转的趋势，其两者间实质上是整体与部分的关系。正是基于此，在我国的民法典编纂中，婚姻法被纳至民法典的分编体系。

婚姻法虽然在早期即自成一体，但是自民法产生以来，其便一直深受民法的影响。也即民法的调整对象将婚姻家庭法律关系涵摄其中，民法基本原则投射在婚姻家庭领域产生的婚姻法具体原则上，民法与婚姻法的一体化使得婚姻法的价值导向深受民法精神与理念的影响，可以说，民法价值的演变引领着婚姻法的价值导向[18]。在我国现行的婚姻法中，其中的不少规定体现着民法的价值精神*如《婚姻法》第5条关于结婚自愿的规定，体现了民法中的意思自治原则；又如在第13条关于夫妻平等的规定，体现了民法中的平等原则。。而从法制史的角度来看，婚姻法的价值总是滞后于同时代民法价值的发展，也即虽然婚姻法立法价值与民法立法价值的发展路径相一致，但是婚姻法的价值总是滞后于民法价值的发展，当民法价值发展至新的阶段时，同一时期的婚姻法价值仍可能停留于民法价值的上一个发展阶段。例如，1804年《法国民法典》在强调民事主体平等、个人绝对自由的同时，却在婚姻制度中限制当事人的离婚自由，甚至于1816年起禁止离婚。虽然法国的离婚制度在1884年得以恢复，但离婚仅以司法裁判为限，婚姻当事人的离婚自由受到了极大的限制，而此限制直至1975年在性别平等、权利本位的影响之下才得以解除。又如，1898年《日本民法典》在强调个人主义、所有权神圣、契约自由、自己责任等近代民法先进理念的同时，却在婚姻制度中保留了不少封建因素。在离婚问题上，其认为婚姻对于家族利益事关重大，因而只赋予无过错方提出离婚的请求权，但该请求权的提起必须符合法典所规定的几种过错情形，这无疑极大地限制了婚姻当事人的离婚自由。直至20世纪40年代末，日本离婚自由的限制才在保障人格尊严与男女实质平等原则的影响下被解除，而无过错离婚原则也在此时得以在法典中确立。可见，婚姻法价值与民法价值的发展并不同步，其中可能的原因在于：婚姻法与民法所产生的基础不同，具体而言，民法产生的基础为市民社会，而婚姻法产生的基础则为家庭。

家庭最初出现于原始社会蒙昧时代中后期，其目的在于规范男女的两性关系。而随着生产力的不断发展，家庭的组成形式不断发生变化。在早期的家庭中，由于生产力不发达，因而在家庭伦理价值上更多强调的是集体主义，也即个人在家庭中并不是一个独立的人，而是一个成员，以此家庭是法律上的人格，在对他人的关系上，以身为家长的男子为代表[19]199-211，224。而这本身也是父(夫)权制度在早期家庭中普遍存在的根本原因。市民社会的形成则仰赖于商品经济的发展，其强调的是人员和资本的合理流动，以此为基础而形成的民法理念自然强调个人本位。

在自然经济环境下，商品经济的发展受到了抑制，以此为基础而形成的社会一般被称为熟人社会，民法难有产生的根基，因而这一时期的社会规范深受家庭伦理价值的影响*此点在我国古代社会中表现得尤为明显。在我国封建社会，自然经济占据主导地位，由此而形成的乡土秩序成为法律的最初体现。乡土秩序强调的是家族利益，其多体现家庭的伦理价值，例如，西周时期的“宗亲”之制和“八辟”之制，《唐律》的“于礼以为出入”等，无怪乎有学者坦言，“中国立国，以家族制度为中心”。(参见：杨亮功.中国家族制度与儒家伦理思想[C]∥“中研院”国际汉学会议论文集(下册).1981：946.)直至近代，此种格局才被西方的坚船利炮所打破。而西方的发展历史则与我国大相径庭，早在罗马帝国时期，便产生了民法的最初形态市民法。当时，在罗马帝国中，商业伙伴关系极为普遍，公司很多，商贸业极度发达。(参见：约翰·梅西·赞恩.法律简史[M].孙运申，译.北京：中国友谊出版公司，2005：105.)以此可以窥知，民法的产生与发展离不开商品经济的发展，而伴随着此种经济形态的进一步发展，个人权利更加被重视，由此个人权利的维护更加细致化，这使其它法律在不同历史时期从民法中分化出来，为此才有学者提出民法是万法之母的观点。。而随着商品经济的产生与发展，以商品交易为中心的市场规范逐步出现，其着重强调个体的作用，以此市民社会得以缓慢形成。在市民社会中，每个人都以自身为目的[19]199-211，224，因而民法在产生时便以个人主义为价值导向。当商品经济成为社会发展的主要经济形态时，民法价值便能影响其他部门法价值的产生和发展。在此语境下，处于商品经济时代的家庭伦理价值自然难逃民法价值的影响。但是，由于家庭伦理价值产生的时间与基础均不同于民法价值，其受商品经济的影响相对较弱，与本土文化结合更为紧密，且民法价值对其影响是一个由外及内的过程。因此，家庭伦理价值必然滞后于民法价值的发展，而这本身也是以此为基础的婚姻法价值滞后于民法价值发展的根本原因所在。此正如有学者所言，与社会层面的变革相比，婚姻家庭领域的变革必然要缓慢一些，其受到民族固有文化的更多掣肘[20]。

从民法价值的发展历史来看，作为民法雏形的市民法产生于商贸业极度发达的罗马帝国，其内容在一定程度上体现了对个体的关怀。然而，由于商品经济发展的不完善，其对个体的关怀仍显得不尽如人意，从整体上看依旧秉承着家族利益为上的思想*后世通常将东罗马帝国优士丁尼编纂的四部立法文件统称为市民法，市民法亦是世俗法的统称，其内容多为民事制度。在其体例安排上，将人法置于第一编中，由此足见其对人的重视与关怀。在人法中，其规定了人格权利，但是，其发展又是不完全的，相比于近现代民法而言，其所强调的个人关怀仍显不足，其不仅在人格中规定了减等制度，而且在婚姻家庭法部分亦承认了家父权的存在，这实质上是商品经济发展不完善的体现。(参见：江平，米健. 罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，2004：105-159.)。而随着商品经济的不断发展，个人价值在民法中不断得到彰显，至19世纪《法国民法典》的颁布，个人主义达到了顶峰状态，其所强调的是个人自由的最大发挥。由于个人自由的过分强调容易造成资源浪费，影响商品经济的可持续发展，因此，个人本位兼顾社会的思想逐步产生，并发展成现代民法的主要价值，此也可以称为个人本位的社会化[21]，其以1900年《德国民法典》的颁布为标志。简而言之，民法的价值理念历经了“家族(集体)兼个人本位→个人本位→个人及社会兼顾本位”的过程。从世界各国的民法典来看，民法价值整体上处于个人及社会兼顾本位的发展阶段。由于婚姻法价值滞后于民法价值的发展，因而在一些国家的民法典中尚存在家庭法规定与法典价值脱节的现象。即便是在《德国民法典》颁布之初，其也存在类似现象*在世界范围内，尚存在一些国家的民法典理念与婚姻法价值脱节的现象。例如，在《菲律宾民法典》中，虽然其强调个人权利的维护，但是基于宗教的考量，离婚为法典所禁止。又如在《巴西民法典》中，虽然也强调个人权利的保障，但是离婚却一直为法典所禁止，直至20世纪70年代末其才承认离婚。值得一提的是，在1900年《德国民法典》颁布之初，其也存在类似的现象。即便《德国民法典》被誉为现代民法典的典范，彰显了对个人的关怀及对社会的兼顾，但是在其家庭制度中，仍存在父权制度，丈夫是一家之主，是亲权的主体，离婚仅以过错为限，在男女之间仅实现了有限的平等权。。在此意义上，我国法定离婚理由设置上的问题无疑是滞后定律使然。

从前述我国法定离婚理由的价值分析来看，我国法定离婚理由的设置过于强调个人的离婚自由，而忽视了婚姻关系中对弱者利益的保护，其价值从本质而言是民法个人本位价值的体现。相较于我国现行民法中的个人及社会兼顾本位价值，其不免滞后于民法价值的发展，从另一方面来说，此种现象的存在实乃滞后定律作祟，虽谓正常，却不能因此而置之不理。事实上，民法价值进入个人及社会兼顾本位价值阶段已逾百年，不少国家和地区已经对其家庭法条文进行了相应的修改以便契合民法价值的发展，与民法价值脱节的家庭法规定在世界范围内所剩无几。作为一个发展中的大国，我国立法不应滞后，而应选择与时俱进，通过立法的修订以确保民法体系的内部价值统一；若不如此，将可能产生严重的社会问题。事实上，我国婚姻法的立法价值并非完全滞后于民法价值的发展，在离婚立法中，“保障离婚自由，反对轻率离婚”即是民法中个人及社会兼顾本位价值的体现，然而由于立法技术的失误，导致法定离婚理由的设置在事实上仍以个人本位价值为主，以此在客观上造成婚姻法价值与民法价值发展的脱节。因此，未来离婚立法完善的关键在于立法条文的修订，而非立法价值的修改。

四、法定离婚理由完善之立法建议

法定离婚理由完善的关键在于，衡平离婚立法价值在条文中的贯彻。由于现行法过于强调离婚自由的保障，因而在未来的立法完善中应着重贯彻反对轻率离婚的立法思想。具体而言，在条文的设置上可以做到以下几点：

第一，增加法定离婚理由中的过错情形。过错情形设置的目的在于抑制离婚的过分自由，如前所述，虽然在《婚姻法》第32条设置了过错情形作为法定离婚理由，但是反对轻率离婚的立法思想并未能在条文的适用中得到彰显，其根源在于条文规定与实践的脱节。相比于最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中规定的14种具体情形，婚姻法显然极大地缩减了其中的过错情形，这在增加了离婚自由度的同时亦增加了弱者利益损害的风险。总体而言，最高人民法院在该司法解释中规定的14种具体情形系对审判实践经验的总结，同时也是衡平“保障离婚自由，反对轻率离婚”立法价值的具体体现，应该说具有科学合理之处。然而，婚姻法却将其中的部分情形予以舍弃，着实令人匪夷所思。因此，在法定离婚理由的完善中，必须首先完善具体离婚理由的设置，增加离婚过错情形的规定。由于社会的快速发展，导致婚姻关系破裂的过错情形已有所变化，因而在具体过错情形的设置中，尚需深入地实证调研，因其并非本文所能解决，因此不再详赘。

第二，限制婚姻关系过错方的离婚请求权。限制婚姻关系过错方的离婚请求权并非是对离婚自由的践踏，而是在反对轻率离婚的前提下确保离婚自由的实现。从现行《婚姻法》第35条和第36条的规定来看，对离婚请求权的适当限制已为立法者重视，然而由于立法技术的失误，导致该机制对于弱者利益的维护仍显不足。现行法定离婚理由设置的缺陷在于，在强调离婚自由的过程中忽视了对婚姻当事人主观状态的考量，从本质而言这是离婚理由伦理缺失的表现，导致即便是当事人存在过错，其也能从离婚理由中获得自己想要的利益，这使婚姻关系的弱势方处于无尽的风险中。 “任何人都不得从自己的错误行为中获利。”[22]因此，为了防止道德危机，加强对婚姻关系中弱势一方利益的保障，立法者应在条文中限制婚姻关系过错方的离婚请求权。具体而言，在离婚诉讼中，当且仅当婚姻关系当事人一方存在法定离婚理由的过错时，仅婚姻关系无过错方能够提请离婚，但在婚姻关系双方均具备相同的主观状态下，则不适用此条款。值得一提的是，限制过错方离婚请求权的做法在我国台湾地区已有所体现。例如我国台湾地区“民法”第1052条第2项规定：“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻一方得请求离婚。但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。”

第三，增设不同意离婚权。所谓的不同意离婚权，也即在婚姻关系双方均具有相同主观状态的情形下，一方请求离婚而另一方不同意离婚时，不同意离婚的一方所享有的权利。不同意离婚一方行使该权利时，必须陈述正当的事由，法院以此即可判决不准予离婚。不同意离婚权的设置，在一定程度上有助于抑制离婚的过分自由，反映了反对轻率离婚的立法思想。不同意离婚权设置的基础在于，即便在婚姻中出现破裂情形，婚姻在法律上的延续对配偶一方仍可能存在重要意义，因为婚姻的人身基础丧失后，某些社会功能仍会持续一段时间[23]。在离婚诉讼中，不同意离婚的一方往往有其利益考量，而其中最重要的考量莫过于离婚将导致其生活水平的倒退。从离婚诉讼的司法判例来看，不同意离婚的往往是经济实力处于弱势的一方*如最高人民法院于2015年公布了49起婚姻家庭纠纷的典型案例，在其中的第37起“黄某某与张某某婚内扶养纠纷案”中，被告黄某某坚决不同意离婚。从案情来看，原告张某某虽然下岗，但其常年在外务工当监理，收入较高；而反观被告黄某某，其不仅身患多病，每月需万元以上的药费，而且病休津贴仅为一千元一个月。基于此，原告为了摆脱负担而诉请离婚。又如在河南省焦作市中级人民法院审理的“翟某与江某离婚纠纷案”中，被告江某不同意离婚的一项原因在于其没有收入来源，无力承担次女翟婷婷的抚养费。其余类似案例可参见：河北省唐山市中级人民法院(2015)唐民一终字第1202号民事判决书；江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐民终字第444号民事判决书；广东省汕尾市中级人民法院(2014)汕尾中法民一终字第72号民事判决书；等。。因此，不同意离婚权设置的最大受益者莫过于在婚姻关系中处于弱势的一方。而该权利的设置亦在间接上有助于让提起离婚一方冷静思考，这无疑有利于婚内矛盾的消解。事实上，正是由于不同意离婚权的功效，其得以在一些国家的离婚立法中被加以规定，如英国1973年《婚姻诉讼法》第5条的规定*英国 1973 年《婚姻诉讼法》第5条规定：“……基于离婚将对被告造成严重困难而拒绝依五年分居作出离婚判决……”。

第四，增设苛刻条款。苛刻条款的称谓源于《德国民法典》第1568条之规定，其目的在于保护未成年子女及婚姻关系中弱势一方的利益。在苛刻条款的要义之下，即便婚姻关系早已破裂，但基于未成年子女或弱势配偶一方利益的考量，法官仍可不准予离婚。苛刻条款的存在极大地限制了离婚自由权的行使，体现了保护弱者利益的价值理念，是民法中“个人及社会兼顾本位”价值的现实写照，其所产生的功效与我国反对轻率离婚立法价值的功效相似。因此，其可引进作为我国法定离婚理由的完善情形之一，借以保护婚姻关系中弱者的利益。 由于前述不同意离婚权的设置已足以保护弱势配偶一方的利益，因此，从条文设置的逻辑来看，苛刻条款在我国的本土化过程中应主要以保护未成年子女的利益为主，而这本身也与世界立法所强调的儿童最大利益原则相一致，同时在间接上也有助于我国未成年人保护立法体系的建构。事实上，虽然现行立法未有苛刻条款的规定，但是在司法实践中已经出现了类似于苛刻条款适用的司法判例*参见：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2017)湘31民终420号民事判决书；河北省涿州市人民法院(2017)冀0681民初595号民事判决书；江苏省镇江市中级人民法院(2016)苏11民终3155号民事判决书。，由此可见，在我国，苛刻条款的确立具备一定的实践基础。由于原生家庭的完整对于未成年子女的健康成长至关重要，因此，苛刻条款在我国的本土表达应为：为未成年子女利益的考量，当婚姻关系有必要维持时，即使婚姻破裂，人民法院也不应准予离婚。

五、结语

当前，民法典的编纂工作正如火如荼地开展。从全国人民代表大会常务委员会的立法规划来看，婚姻法作为民法的一个重要组成部分将重新回归民法典体系中，这是婚姻法发展的必然趋势，而此种趋势也为世界各个国家和地区的立法实践所印证。在民法典体系下，婚姻法的立法价值理应与民法价值的发展保持一致，若不如此，将可能造成严重的社会问题，以此制定的民法典也难谓科学合理。事实上，我国婚姻法在价值理念上早已与民法价值的发展相一致，只不过在具体制度的建构中，由于立法技术的失误而导致立法价值在条文设置的贯彻中出现偏颇与倒退，而法定离婚理由的设置即是其中一例。“在作为关于某种法的规则决定之时，作决定的人的价值观念具有重要意义”[24]，所以法定离婚理由价值滞后的根源在于立法者价值观念的滞后，导致立法技术的失误，造成离婚立法价值难以完全贯彻于法定离婚理由的制度建构中。因此，在即将到来的立法修订中，立法者必须从整体上把握婚姻法与民法典的关系，在法定离婚理由的设置中衡平“保障离婚自由”与“反对轻率离婚”这两种不同的立法价值，以此而使法定离婚理由的规定更加科学合理，从而在间接上促进婚姻法价值与民法价值的统一。JS

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