PPP长期合同困境及立法救济

陈婉玲

(华东政法大学 科学研究院，上海 201620)

一、问题的提出

2017年底，财政部、发改委、国资委等部委频繁发文，对风起云涌的PPP模式进行规范整顿，清理出一批违规或不达标的PPP项目。目前，我国新一轮PPP模式的发展已从“狂野生长”进入“冷静期”，鼓励和支持合规优质的PPP项目“落地生根”，是下一阶段政府推广PPP的重心。然而，投资回报周期长、政府信用与运营风险的不确定常常使PPP的运营陷入困境，社会资本心有余悸，参与PPP项目的态度十分谨慎，因此，进一步优化PPP的营商环境，设计一套针对性强的PPP合同困境救济机制，是释放和激励社会资本参与热情的重要动力。实际上，从20世纪80年代开始，由于缺乏对PPP项目风险的科学预测和应对不确定性的救济机制，基础设施建设领域就曾出现民间资本大量退出的先例，政府被迫提前回购，政府与民间资本的合作最终受挫。

例如，国内首例PPP项目——“泉州刺桐大桥PPP项目”，曾因在融资和运营方式上的创新、促进地方经济社会发展和带动国内民间资本参与基础设施建设的先行示范效果而被树立为典型，但项目未能预设与其风险相匹配的规范性契约文本，面对收费政策变化、一江多桥、车辆分流等不确定因素，地方政府与民间资本投资者缺乏应对项目风险的任何事先安排，合同执行也没有积极实施收费价格调整、特许期延展以及再谈判机制等化解措施，致使多方利益分割与争执，政府不得不提前回购，合作未能“善始善终”。“泉州刺桐大桥PPP项目”的失败，不仅严重打击了民间资本的积极性，也给当地政府鼓励民间资本与政府合作，参与基础设施投资建设的政策推广带来不良影响[注]“泉州刺桐大桥PPP项目”由泉州市人民政府授权的泉州市路桥开发总公司与民营企业泉州市名流路桥投资开发股份有限公司按照6∶4的出资比例，成立项目公司——“泉州刺桐大桥投资开发有限公司”，采用国际通行的BOT模式(Build-Operate-Transfer，建设—经营—转让，即由私人部门或项目公司承担项目的设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式，是PPP模式的主要类型)进行建设和经营管理，特许经营期为30年(2025年到期)。作为国内首例引入民间资本参与基础设施建设的PPP项目，大桥于1997年建成通车后对泉州市的经济社会发展做出了重要贡献。后来在刺桐大桥附近，多座由政府投资的免予收费的大桥陆续建成通车，与刺桐大桥形成相互竞争的局面，严重影响了刺桐大桥的交通流量，而刺桐大桥仍在坚持收取通行费，受到当地市民的诟病，政府、民间资本和公众利益矛盾叠加，项目合作陷入困境。经协商，该项目于2015年由泉州市人民政府提前回收，大桥从2016年元旦开始停止收费。(参见:贾康,孙洁，陈新平，程瑜.PPP 机制创新: 呼唤法治化契约制度建设——泉州刺桐大桥 BOT 项目调研报告[J].经济研究参考,2014(13):43-51.)。

同样，2008年投入使用的“杭州湾跨海大桥PPP项目”，曾备受民间资本青睐，共有17家实力雄厚的民营企业参与项目投资，民间资本投资占整个项目投资的55%。但在项目实施过程中，一方面，原材料价格上涨、利率上调等因素致使大桥的成本陡增；另一方面，大桥投入使用后实际车流量少于预期，且与陆续建成的嘉绍大桥、杭州湾第三跨海工程钱江通道、舟山—上海跨海高速公路等形成实质性竞争，导致社会资本投资回收无望，纷纷转让股权，退出合作，地方政府最终以国企回购方式赎回80%的股权[1]。面对收益预期误判以及各种政策、技术、财务风险的不断出现，合作各方缺乏灵活积极的协商和再谈判机制保障，杭州湾大桥项目沦为PPP失败的典型。

“广汉市三星堆汽车客运站PPP项目”也因缺乏应对情势变更的事后调节机制和良好的协商渠道而失败。该项目于2006年5月28日通过竣工验收，但因村民阻挠拆迁导致出站口通道无法建设，政府承诺的“三站合一”预期也未能实现[注]“广汉市三星堆汽车客运站PPP项目”合同约定：广汉市人民政府授权广汉市三星堆汽车客运服务有限公司(以下简称广汉客运公司)全额投资建设、经营“三星堆汽车客运站”项目，项目特许期40年；特许经营期届满后，汽车客运站内的所有不动产、土地使用权以及与汽车客运站经营有密切联系的动产无偿交付给市政府；市政府保证在合同签订后10个工作日内，向广汉客运公司提供“撤销原有三个汽车站”即“三站合一”、特许经营权、项目立项报告、项目环境影响评价的相关文件。，客运站长达两年多时间无法投入运营，造成了民间资本投资方巨额损失。后经法院裁决，广汉市人民政府赔偿投资方投资损失3396万元及利息，支付违约金165万元，并接收三星堆汽车客运站的全部资产。社会资本付出了大量时间和资金成本，却没有盈利；政府部门支付了巨额财政款项，换回的却是无法使用的汽车客运站。

政府在基础设施领域大规模推广PPP模式的目的是以合作换取效率。“合作”是政府让渡基础设施独占权的动机，提高基础设施公共服务效率是政府与社会资本进行合作的最终目的。公私合作模式的本质是一种以合同为基础的治理模式，从我国早期基础设施PPP模式实践看，PPP项目多伴随投资回报波动、需求预测误判、规划缺陷以及政府信用等风险，缺乏灵活、弹性的治理机制是合作失败的主要原因。传统契约理论过度强调“形式正义”，合同订立的首要目的在于解决争议，当事人防范意识强烈，合同刚性有余，合作协商不足。PPP模式以“合作”为要旨，但缺乏预设的针对基础设施PPP项目风险特点的一般性解决方案，合同在履行过程中出现其订立时难以预见的变化，导致合同基础动摇或丧失，构成合同履行之障碍。若以传统的刚性思维进行处理，其结果只能是政府提前回购或社会资本退出，与“合作”的初衷背道而驰。

“任何一个成功的公私合作计划都会随着时间的推移而不断发展，它需要持续不断的监管、检查和修正。”[2]政府与社会资本合作项目与社会经济大环境联系紧密，作为长期的、不完全的合同，PPP合同必须确立柔性治理理念，为重新协商或合同调整预留足够的空间，以积极的姿态不断调整合同条款、化解项目风险，以谋求长期、稳健和安全的合作。对我国新一轮PPP实践而言，前事不忘、后事之师，未来PPP项目的运行冲突与矛盾在所难免，这在客观上需要以合作共生原则为指导，未雨绸缪，在保证PPP合同完整性和稳定性的前提下，创设动态、灵活的项目弹性调整机制，使合同条件能够随着风险变化而及时调整。

二、PPP长期合同之不确定性

PPP关系为私人部门和政府机构以长期契约建立起来的合作关系[注]世界银行、亚洲发展银行、欧洲银行、非洲发展银行等联合发布的《PPP指南(第3版)》对PPP作出过定义。PPP在全世界范围内尚无统一定义，实践中的应用也形式多样，一些国家及国际组织力图通过对PPP模式的实践进行总结研究，为各国PPP项目实施提供应用指南，以世界银行为代表的国际金融机构在这方面的贡献突出。，PPP并非简单的政府向私人融资，而是以公私双方共担风险的契约机制为基础的伙伴关系。PPP契约既不同于管理契约(management contracts)，又不同于融资租赁契约(financial lease contracts)：管理契约期限较短且通常不涉及私人部门的大额投资；融资租赁契约虽是长期合同，但私人部门承担的风险较低。PPP模式主要由私人部门承担经营风险和管理责任，具有周期长、投资大、参与方多、影响面广以及风险不确定等特点。

(一)PPP合同是典型的长期合同

长期合同是基于时间因素对合同进行的分类，具有长期性、不完全性和关系性特点。长期合同更侧重于治理方式的安排，“为必须进行关系专用性投资的双方之间的交易提供便利，一旦投资沉淀，长期合同双方彼此套牢，外部竞争就不会对交易条款产生影响，从而必须通过合同规定来治理。”[3]258长期合同往往以当事人彼此依附为基础，基于信任的合作关系在一定程度上推动着此类合同的顺利履行，具有明显的“关系契约”[注]美国法社会学家麦克尼尔(Macaulay)首次提出“关系契约”概念，它将契约现象分为“个别性契约”和“关系性契约”两种。个别性契约意味着“当事人之间除了单纯的物品交换外不存在任何关系，但交易在社会中进行，社会对交易加以积极地干预，社会的干预必将在当事人之间形成关系”，因此，“契约行为应理解为从个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁”，每一个契约必然在部分意义上是一个“关系契约”。(参见:麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁,潘勤,译.北京:中国政法大学出版社,2004:10-11.)色彩。但长期合同存续期限长，当事人在合同订立时无法完全预测也难以控制契约履行中不确定事件的发生，或者事先在合同中详尽描述这些事件并规定当事人应采取的确切行动成本很高，由此，长期合同多以不完全契约的形式签订[3]258，而且为填补长期合同的不完全性漏洞，往往以开放性条款替代具体条款。保持合同的灵活性，鼓励当事人事后协商以调整交易条件，是长期合同的常态，因为合同交易双方建立长期合同关系的目的在于合作，而非关系的对抗与破裂。

PPP合同是典型的长期合同，期限往往长达数十年。PPP项目投资成本多为“沉淀成本”，其资产具有典型的专用性，这“意味着只有在当事人间建立起更为持续、稳定的关系，才能实现各方利益的最大化。因此，与强专用性资产相适应的制度安排形式是纵向一体化和长期契约。”[4]42受政治、经济、市场和不可抗力等不确定因素的影响，PPP项目风险将层出不穷[注]民营化大师萨瓦斯将基础设施公私合作的项目风险分为商业风险、财政风险、政治风险和其他风险四类。商业风险包括由于建设延期、设计更改、选址错误以及申请许可失败等原因造成的建设风险，由于运营和维护费用较高或质量(容量)低于预期形成的运营风险以及由于车流量不足，无法获取资源、价格、产品需求以及服务销售量的波动导致的收入风险等；财务风险包括由于收入不足以支付债务和利息，融资成本保值不足所导致的风险；政治风险包括由于价格规制、计划变更、法规变更和不利的政府政策导致的风险；其他风险还有不可抗力风险(包括战争及其他灾难以及天灾)、环境风险(包括恶劣的环境危害导致的风险和项目本身对环境的破坏)和技术风险(由于技术运用和设计失误导致的风险)等。(参见:萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].周志忍,等,译.北京：中国人民大学出版社，2003：265-267.)，政府与社会资本需要以契约方式对合作条件、融资结构、风险分担、利益分配、项目实施等合同要素作出共同安排。“要素之间存在极其复杂的内部联系，在短期内尚可维持平衡，但在长期合作过程中，如果有某一方面因素发生变化，则这种平衡状态很容易被打破。”[5]399因此，PPP合同内容要适应变化了的情形进行适时调整，才能切实保障各方利益的实现。

PPP合同的不完全性意味着不可能将所有权利义务都规定清楚，“在复杂的、不可预测的世界中，人们很难想得太远，并为可能发生的各种情况都作出计划；即使能够作出单个计划，缔约各方也很难就这些计划达成协议，因为他们很难找到一种共同的语言来描述各种情况和行为。”[6]PPP合同的不完全性一方面表现为合同订立时所能获得的影响基础设施项目建设和运行的信息的有限性、滞后性，另一方面也表现为合同订立时所能预料的不确定因素的不可穷尽性。合作各方即使能订立出一个看似完美的PPP合同，其履行也会因环境的变化而产生漏洞。项目不确定性带来的利益摩擦，必将对项目的资源配置、信息沟通、运营效率、公众评价等产生影响，并引发合作冲突与矛盾，可能使PPP项目合作陷入经营危机。

(二)PPP模式的逻辑起点是“合作治理”

社会转型凸显政府“不可治理性”增强，政府主动实施与社会资本合作的策略，表明政府对其“缺陷”的理性认识。基础设施的公共性、公益性和整体性决定了其必须以“民生优先”为目标[7]，传统模式把包括基础设施在内的公共产品与服务供给视为政府的专属领域，面对社会的迅猛发展和资源的相对短缺，政府发现自身缺少足够能力去满足日益增长的民生需求。采用PPP模式开放或让渡其专属领域，能够增强政府完成公共任务的能力，并获得比其单独行动更多的资源和更高的效率，这是政府选择与社会资本进行合作的基本动机。合作治理——依据共享裁量权的原则将公共部门和私营部门的能力整合起来进行精心设计，能够成为力量的“倍增器”[2]4。

合作能产生“合作剩余”，亦即合作各方通过相互配合与支持的共同行动产生巨大的溢出效益。合作治理本身就是“为了解决那些仅凭单个组织或仅靠公共部门无法解决的公共政策难题所采取的制度安排”[8]，PPP模式所要探讨的就是如何在公共部门与私人部门之间形成新的“合作体”，通过风险分担与利益分享的契约安排，增强公共产品供给能力。在PPP合作关系中，政府与社会资本方有着不同的价值目标和利益追求，社会资本方希望通过参与基础设施建设获得经济回报，而政府则更关注公共产品与服务的供给效率和社会价值。合作是一种互助、一种包容，合作的成功必须以不同目标的权衡与妥协为基础，要在政府与社会资本之间形成互惠互利、合作共赢、长久稳定的合作关系，必须树立一种深植于各方的合作理念和合作精神。

第一，双方之间需要有合作治理的意愿，表现为政府与社会资本双方对共同提供基础设施建设与服务运作模式的认可，这种认可既是一种合作资格与能力的彼此认可，更应是对治理目标和价值判断的共同认知。尽管双方合作的立场和旨趣并不完全一致，“但可以产生交集，也可以互不反对”[9]，更可以在保持公益目标共识基础上互利互动，共生共在，实现双赢。

第二，双方之间需要有平等独立的主体观念。PPP的核心在于“伙伴关系”，只有双方处于平等地位才可以成为伙伴，实现真正的合作[4]42。政府与社会资本合作关系的建立，是社会治理从“政府中心”的一元统摄向“多中心”共治进化的时代产物，政府不再是公共服务的唯一提供者和垄断者。“在合作的社会里，合作者不再完全听命于他人的定义，而是首先由自我加以定义。”[10]对政府而言，应该放下强权式的强制性控制身份，改变社会活动“支配与被支配、控制与被控制”的传统垄断思维，重新定位，以“合作系统”内在的平等要素与社会资本开展合作，双方以法律规范、合同约定实现各自权利，承担各自义务。

第三，双方之间需要有彼此信任和包容的文化。信任是合作的基石，“合作治理是一种依循规则而实现的参与，是一种取向网络形态的合作秩序，其一般水平取决于社会整体的沟通、协调与包容能力。”[11]合作过程的不确定性和复杂性往往会阻碍合作的有效开展，正视并接受差异，通过不断的互动、对话和磋商达到利益调整和平衡，以信任化解矛盾，是维系长期合作关系的驱动因素。信任文化将把政府与社会资本的合作关系导向成功，不信任文化则会将合作关系引向破裂，只有信任的文化才足以抵抗和消减长期合作的不确定性风险。

(三)PPP长期合同不确定性之柔性治理

传统合同理论往往将“解除合同”作为合同履行障碍的法律救济手段，PPP项目合同争议的解决也不能完全摆脱其路径依赖，上述“广汉市三星堆汽车客运站PPP项目”以判决解除合同而终结，即为明确的例证。然而，这种过于刚性的权利救济方式不利于政府与社会资本的长期合作和基础设施公共利益目标的实现，其结果必然是合作项目的半途而废。

PPP的本质是“合作”而非“对抗”，应以基于信任的“共享治理权”来落实合作治理。美国学者弗里曼教授认为，“合作治理”(cooperative governance)必须“以解决问题为导向”[12]。政府与社会资本在基础设施服务领域的合作，其核心是“解决公共服务提供效率问题”，必须有一个能够及时协调双方利益的机制和规则体系，才能促进合作关系的增长而不是消减，合作的意愿才能得到有效实现。基于合作的动机，成功的治理艺术应该是构建相互信任和默契、具有较高容忍性和灵活性的合作制度安排，这种制度安排更具弹性和互动空间，这是合作展现的柔性治理区别于形式化、格式化的刚性治理的根本所在。

政府与社会资本在基础设施领域的投入为专用性资本，项目建设的浅尝辄止或“合作失败”将导致资源的浪费和成本的叠加，同时，基础设施所提供的服务具有公共性，涉及公众利益和民生需求，必须保证项目能够长期、持续、有效地提供服务。面对PPP项目呈现的不确定性“涌现”现象[13]，“正确的反应不是希望不确定性能够魔幻般地消失，而是首先要学习并运用技巧以一种训练有素的方式来处理；其次通过确保计划顺畅，并充分运用经验所揭露的信息来进行调整，以使得不确定性成为盟友而非敌人。”[2]234正如哈特所言： “既然契约不可能是完全的，缔约双方干脆就签订一种不完全契约，交易双方只规定一个约束框架，仅仅就交易的原则、程序、解决争议的机制、谁应拥有权力作出说明。”[14]PPP合作的过程应该是利益不断调整的过程，“柔性治理”是组织运行的综合性能力，应该成为衡量PPP项目应对不确定性风险的素质性指标。

条款开放性(open terms)是柔性治理的基本形式。在合约中保持一定的弹性，为将来不确定的合作问题进行协商和调整留下空间，条款的开放性蕴含着合同当事人应对不确定性风险的策略安排。条款开放性集中体现在合同“可变条款”的设计上，即由于情势变化影响了合同订立的基础，允许当事人重新协商并调整部分条款，以求利益平衡和履约稳定，条款的开放性使得契约具有较强的柔性。PPP合作关系作为一种长期的契约关系，不仅对未来发生的不确定性难以在合同中予以全面细致的描述，合作协议订立时的风险分担机制也并非固定。引入柔性治理理念，设置合同可变条款，构建项目弹性调整机制，可以对项目内外不可预测的变化作出快速反应，逐步化解或降低这些变化可能引发的负面影响，因此，弹性调整机制是PPP项目内设的“免疫系统”，是一个内在的不断自我调整、自我完善机制。

三、PPP长期合同弹性调整的英国立法经验

鉴于PPP项目长期性和合同的不确定性，确立PPP项目弹性调整机制已经成为各国PPP实践的共识，并构成有关PPP合同指南或者法律强制性预设条款，即PPP合同应设计相应的可变更、可调整条款，PPP项目的执行应当嵌入修补程序并设置重新谈判的合同条件；在特定阶段，安排政府部门与私人部门进行重新谈判[15]。适时调整合同内容成为化解不确定风险、挽救合作危机的“合适”解决方案。英国是PPP模式的发源地，其公私合作的立法与实践一直处于领先地位，一套包括定期审查、快速调整和重新谈判在内的弹性调整机制，有效地引导了其PPP项目的顺利完成，并成为各国处理政府与私人部门合作中应对合同不确定性问题的典范。

(一)伦敦地铁PPP定审机制

定期审查(periodic review)机制是英国PPP模式的一项重要制度，它要求合作各方在PPP项目运行的一定年限内，对项目实施过程中形成的新问题与风险进行重新评估，并基于评估结果对项目的资源利用、权利义务、风险承担等进行再分配。英国的定审机制在其“伦敦地铁PPP项目”中得到出色的运用。

为适应社会经济发展的需要，英国政府在21世纪初以PPP模式对整个地铁系统进行升级改造，国营伦敦地铁有限公司(London Underground Limited,简称LUL)授予Sub Surface Lines(SSL)、Infraco BCV (BCV)、Infraco JNP (JNP)三家基础设施公司(简称PPP公司)地铁系统维护和基础设施供应的特许经营权，特许期为30年。地铁的运营和票务依然由LUL控制。考虑到特许经营期限较长，地铁建设和运营标准、PPP公司业绩考核标准以及PPP合约中的其他因素可能会随着时间推移而发生变化，且某些不确定因素在签约时难以预见或不能预见，为保证项目获得长效发展的能力，伦敦地铁PPP项目在结构中嵌入了一个定期审核和仲裁机制，允许签约各方在PPP合同框架内每7 年半就原定风险分担方案的内容、交易价格、PPP 公司的工作范围、融资安排等争议和分歧重新约定合同条款，及时释放项目风险。

伦敦地铁PPP项目定审机制中7年半审议周期的确定是一个渐进的过程，也是试错后的选择。具体而言，为保障各方主体间的良好沟通， 2003年1月签订的伦敦地铁PPP协议设有合伙关系总监一职，合伙关系总监非行政性总监，由伦敦交通局(Transport for London，简称TFL)任命，并在所有PPP公司董事会中有席位。合伙关系总监的授权范围很广，且必须按月对项目履行情况在PPP公司董事会议中进行审议，因其审议周期过短，成本高收效少。为此，英国交通部授权LUL对项目履行情况进行年度审核，试图弥补合伙关系总监审议周期过短的缺陷，但年度审议的实效与预期仍然相差甚远。随后,英国交通部开始尝试以7年半为履行周期对项目情况进行审议。同时，交通部还向LUL提供每年10亿英镑的财政支持，授权LUL抽出其中部分款项建立储备金，以应对项目履行年度的突发性财政压力。为保证履行实效，英国交通部决定对其财政支持进行定期监控，每两年对财政支出状况审查一次，要求LUL每四周汇报一次项目履行情况，并要求伦敦交通局与其召开“面对面会议”[16]。由此，伦敦地铁PPP项目形成了以7年半为审议大周期，以年、月为审议小周期的定审机制。

但是，单纯依赖“面对面”的定期磋商并不能完全解决审议期间出现的纠纷，为化解争端冲突，英国交通部在伦敦地铁PPP项目的定审机制中嵌入仲裁员制度，期望通过权威、独立的仲裁员的及时裁决来定分止争。仲裁员制度由1999年的《大英帝国权力法案》所创设，将其引入伦敦地铁PPP项目的定审机制，是为了更好地实现定审机制的功能。仲裁员由英国交通部大臣任命，独立行使职权，价格、资金以及项目范畴是仲裁员每7年半定期审议的核心议题。需要指出的是，尽管仲裁员的职能与监管者有相似之处，均有权对价格进行定期审议，均以平衡私人部门投资与回报率的方式推动项目的经济性与效率性，但仲裁员并非监管者——监管者在法律上具有更宽泛的职权，这些职权及于促进竞争、授权许可、裁定争议、限制价格、施加履行标准等各个方面；仲裁员却专司PPP争议的裁决，仅对裁决结果的公正性负责，无须直接面对公共产品与服务的消费者，消费者权益保护由LUL和交通部负责[16]。

图1：伦敦地铁PPP定期审议流程图

仲裁员的主要职责就是为PPP公司提供的服务确定经济且高效的价格，如果LUL与PPP公司无法就下一个7年半重置条款中的服务价格达成合意，可请求仲裁员确定新的公共服务价格(ISC)，如果情势变更导致PPP公司超出履行标准，新价格不仅要能够补偿PPP公司的项目成本，还须满足合同签订时约定的投资回报率。然而，PPP公司的实际运行状况具有变动性，对每一个PPP公司的实时状况单独进行评估也有难度。英国政府要求合作各方结合PPP公司的现实状况抽象出概念化的PPP公司作为评估参照物，概念化PPP公司被假定为依照经济且高效的方式运行，使重新确定的新价格更加科学合理。仲裁员确定未来服务价格的依据则是对每个独立概念化PPP公司应负担的项目成本进行评估得出的结论。当然，概念化PPP公司能否反映现实PPP公司的差异性，还需要实际考察与修正。

(二)《PFI/PPP标准合同》服务变动制度[注]PFI(Private Finance Initiative)即私人融资计划，是英国主要的公私合作(PPP)模式。英国财政部将PFI定义为：“公共部门以一个长期协议的形式从私人部门购买服务，包括高质量的交付成果、相应的维护维修和必要的基础设施建设。公共部门不仅希望获得私人融资，还希望能充分利用私人部门卓越的管理技能。” 可见，PFI是英国一项鼓励公共部门和私人部门合作的政策，主导思想是将原来由政府提供的公共服务和基础设施建设、运营最大限度地委托给私人部门，政府的角色从公共服务的直接提供者转变为公共服务的购买者、合作者和监管者。

为了应对合同期内工程范围、质量、设计、成本等风险因素的变化，英国财政部对PPP项目采取较为柔性的管理方法，专门在《PFI/PPP标准合同》(第4版)第13章规定了PFI/PPP合同的“服务变动”制度，具体包括下列主要内容：

第一，PFI/PPP项目提供服务的各项标准须在合同中明确列出，并应针对未来合理期间内的各种变更予以安排，以满足主管机关对该服务稳健持续运行的合理期待。原始标书应具备适当弹性，正式合同应规定“功能优越”的服务变动机制及其具体内容，确保服务变动机制能够有效应对合同履行期间可能出现的不确定之变更[17]。PFI/PPP项目的服务变更形态具有多样性：(1)用途或功能变更，如非教学区变更为教学区、学校的社区用途扩展以及普通病房变更为手术室；(2)容量或产出量变更，如更多的教室、额外的手术室或病房、更多的牢房、垃圾处理能力的增强和学校群建设项目的部分终止；(3)服务规格或履行标准变更，如建筑标准的变更、垃圾处理中更高的回收标准、学校食堂新的营养标准或监狱罪犯管理中新服务的引入等[17]。

第二，主管机关应对原始标书所列可变更服务标准的可描述性、可设计性和可定价性进行审慎评估，这种审慎评估工作最好在采购阶段竞争环节完成，从而避免项目所需的弹性和价格确定性间的冲突，确保变更事项在合理期间的有效处置与贯彻执行，尽可能降低PFI/PPP项目失败的风险[17]。

对于能够完全预见服务标准变更情形的PFI/PPP项目，主管机关应审慎评估“要求缔约方将预先指定的可定价变更事项纳入合同的可行性”，如基于人口数量与房屋覆盖面的增加，主管机关有权要求在路灯项目合同中增加路灯的套数，这种定价变更具有可行性。PFI/PPP合同针对产量增减问题预设单价弹性调整机制，这种单价调整机制同样具备可操作性。例如，在房地产PFI/PPP合同中，一些住宅可能因为承租人行使优先购买权而退出合同，为应对这一可预见的变更情形，合同应预设包含因潜在的固定成本、可变成本和半固定成本变更情形的单价弹性调整机制，其运行以可预见的房屋数量合理变更区间为基础。类似的技术性手段也可被应用于产出量与成本间的关系能够被合理且清晰界定的其他行业[17]。

但是，PFI/PPP项目某些变更情形即使可预见，在初始采购阶段也很难描述、设计与定价。如主管机关能够预见与需求增加相适应的产量阶段性扩张趋势，但可能无法描述扩张的具体规模，由此，主管机关应审慎评估在合同中构建附加弹性机制的可行性，妥善处理那些可预见但无法预先描述变化程度的变更事项。这种弹性机制可能包含：(1)“功能优越”的变更调整机制；(2)合同周期的缩短；(3)低杠杆作用的财务结构，短期防范措施和更低的破损成本；(4)提前终止权(包括部分终止合同的能力与主管机关设置断点的能力)；(5)长期合作伙伴关系框架下的阶段性项目开发(如LIFT和BSF框架计划)[17]。

第三，PFI/PPP合同更大的弹性通常来源于更高的定价，满足项目需求的合同须在价格、长期弹性和全周期成本确定性之间找到平衡点。PFI/PPP合同的运转周期长，合同要素事项的变更不可避免且难以预见。保持这种长期合同充分弹性的前提，是“将不可预见变更的频率与影响控制在一定限度内”，这意味着在PFI/PPP合同中预设“功能优越”的弹性调整机制至关重要。“功能优越”的弹性调整机制应力求达成的目标包括：(1)作用明确、责任可识别和时间表清晰的流程；(2)事务处理时间和成本最小化程序，这一程序应与变更规模和复杂性相适应，并具备快捷性与高效性；(3)透明的定价；(4)物有所值[17]。同时，弹性调整机制应在变更协议中予以列明，变更协议的达成至少须经过如下步骤：(1) 通知与说明；(2)缔约方评估；(3)主管机关批准；(4)变更的实施；(5)资金的募集与支付；(6)勤勉义务；(7)备案与监督[17]。

(三)英国《工程施工合同》 [注]《工程施工合同》由英国土木工程师学会(The Institution of Civil Engineers，简称ICE)颁布，包括核心条款、主要选项、次要选项、成本组成表、合同资料及附录。ICE创建于1818年，1828年获得皇家特许，是国际性的土木工程学术组织，其出版的合同条件在土木工程合同运用方面具有权威和指导价值。 的“早期警告”程序

英国土木工程师学会出版的第二版《新工程合同条件(NEC)》系列之《工程施工合同》(Engineering and Construction Contract，简称ECC)基于“伙伴式”的项目管理思维[注]“伙伴式项目管理”是20世纪90年代出现在工程项目管理领域的新思维，其认为传统工程项目管理模式往往因参与方缺乏沟通和合作而陷于敌对境地，结果是成本和进度超出计划、花费时间、浪费金钱、质量低劣、士气低落，甚至最终导致起诉事件。伙伴式管理通过引入信任、承诺和共同愿景将参与方的注意力集中在项目上而不是彼此，制定高度组织化的管理方法促进合作，消除组织壁垒。该管理模式通常直接表现为项目各方在项目伊始就签订一份书面的“伙伴式项目管理协议”。(参见:达霖·格里姆赛,莫文·K·刘易斯.公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命[M].济邦咨询公司,译.北京:中国人民大学出版社，2008:66-69.)，在工程项目中引入“早期警告”(early warning)程序，其宗旨在于促进合同各方相互信任与合作，减少或避免争端，保障工程项目的良好运作。“早期警告”程序是一项能够有效规避风险、排除对抗，建立基础设施建设工程项目合作伙伴关系而非敌对关系的措施，同样适用于基础设施公私合作工程项目的管理。

根据ECC核心条款第16条的规定，合同任何一方当事人均有义务就可能影响工程成本、竣工工期和设施质量的事件尽早向对方发出警告，并积极召集“早期警告”会议，以便合同各方提出并研究建议措施以避免或减少作为早期警告而通知的每一问题的影响，寻求对将受影响的所有各方均有利的解决办法，以及决定与会各方应采取的行动以及根据本合同应采取行动的一方[注]参见：《工程施工合同》核心条款第16.1、16.3条；土木工程师学会.工程施工合同与使用指南[M].北京:中国建筑工业出版社，1999:5-6.。为了解决争议，ECC引入了独立裁决人制度对争端提出裁决意见,其裁决具有强制性质。为降低合同管理成本，为当事人提出“早期警告”创设条件，减少合同履约中的索赔争执，ECC合同专门设计了“补偿事件”核心条款，规定了包括“实际施工条件/气候条件变化、在工地现场发现有价值的历史文物或其他重要物品”等18种事件发生时，承包商有权据此“就合同价款及工期的影响要求补偿，包括获得额外付款和延长工期等”[注]参见：《工程施工合同》核心条款第60.1条。。同时，ECC对补偿事件的通知、报价、计价以及补偿事件的处理等问题都做了详细具体的规定[注]参见：《工程施工合同》核心条款第61-65条。。“补偿事件”作为“早期警告”程序的启动条件之一，进一步促进了“早期警告”义务的贯彻与落实。另外，为尽量避免伙伴关系因不确定风险产生合作隔阂，ECC极力鼓励合同当事人积极就警告事件发出“早期警告”：一方面，规定项目经理一旦发现了缺陷，应及时就该缺陷发出早期警告；另一方面，规定了在处理或计算警告的事件给承包商带来的损失时，应以已发出早期警告后承包商蒙受的损失为依据，即减少承包商就该事件提出的索赔额[注]参见：《工程施工合同》核心条款第63.4条。。

ECC核心条款建立的“早期警告”是一种崭新的合同管理理念，以“彼此信任，及时沟通，发现问题，积极应对，避免对抗，友好协商”为原则，以工程项目顺利实施为目标，克服了传统合同双方当事人为追求各自目标走向对抗且最终以产生大量争端而告终的弊端，使“合同双方在问题产生伊始即积极协作，共同寻找解决问题的路径而非互相指责，这无疑对项目的成功合作是有益的”[18]。

四、可变条款、定期审议及争端解决机制

经合组织(OECD)认为，“没有合同能足够灵活并涵盖所有可能发生的情形。平衡合同的约束力和必要的灵活性的最好方法是，在合同中通过条文明确规定，在什么情况下原协议需要被重新审视，常设的和有效的评审小组、争议解决委员会、仲裁情形等应该作为合同框架的一部分进行明确并得到实施，以增强合作关系。”[注]参见：OECD《关于私人部门参与基础设施建设的基本原则》第18条；顾功耘.当代主要国家公私合作法[M].北京:北京大学出版社,2017:171.PPP项目的弹性调整机制应以建构高效且低成本的调节过程为基本目标，与体系单一的刚性相比，弹性调整机制应具备更优良的功能，对机制内的主要环节须作出明确界定。这些环节主要包括：(1)明确的合同可变条款的设计；(2)合同调整的触发条件；(3)定期审议；(4)权威且中立的专家小组的筛选、组建及运作程序；(5)当事人之间进行的再谈判。

(一)PPP合同中的可变条款

世界银行、亚洲发展银行、欧洲银行、非洲发展银行等联合发布的《PPP指南(第3版)》(PPP Reference Guide Version 3)认为，PPP双方在一个很短的时间内达成一个长期承诺，不可避免将存在疏忽和失误，制定PPP合同的一个主要难题是“如何在合同条件的确定和灵活之间保持平衡”[5]389，因此，PPP合同必须嵌入若干可变条件的条款，以期满足长期合同的履行需要，当外在不确定因素或风险发生时，合作双方有一套明确的依据和确定的程序来重新调整权利义务分配。具体而言，PPP合同相关主体对项目解释的自由裁量权之弹性程度，取决于合同设计上的技术理性。PPP合同条款所涉内容越发明细，合同自由裁量权的弹性空间将越发紧缩；反之，合同如能预先进行柔性化设计，留给合同缔约人的自由裁量权弹性幅度将得到极大提升，这种技术理性关乎PPP项目合同确定性与弹性之间的平衡。为此，在合同中就服务价格、特许期和收益率等设置可变条款(即合同的柔性条款)是提高项目应对不确定风险能力的重要手段[19]。

价格调整条款是各国PPP项目合同中最为常见的可变条款[注]国家发改委2014年颁布的《政府与社会资本合作项目通用合同指南》专门要求“项目合同应按照收益与风险匹配、社会可承受的原则，合理约定项目服务价格及调整机制”。(参见：《国家发展和改革委员会关于开展政府与社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)之“附件二”：《政府与社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》第56条。)，它往往将项目中的价格条款与可观察到的各种指数或变量相联系，如交通设施PPP项目收费价格的调整就采用不同的调整依据，使用者付费项目的价格调整依据主要是一些经济变量，如消费者物价指数、工资指数、通货膨胀指数和汇率等，而影响收费项目价格调整的依据则主要是交通流量、服务质量等。PPP价格可变条款的设计表现为合同双方只作出“最低价格”“最高价格”或“限额幅度”的价格安排，同时罗列出价格可变条款的适用情形，以便在规定的幅度内进行价格的快捷调整。例如，“广西来宾B电厂PPP项目”[注]“广西来宾B电厂PPP项目”是我国第一个规范化吸引外资发展基础设施建设的BOT项目。从20世纪80年代开始，我国主要在供电、供水和高速公路等基础设领域尝试公私合作，其中大都以BOT方式运作，“广西来宾B电厂PPP项目”的特许经营权由法国电力国际和通用电气阿尔卑斯通共同组成的“法国电力联合体”获得，特许经营期为18年。就对电价调整做了如下明确规定：(1)如果发生任何未投保的不可抗力事件而导致项目公司还款付息出现困难，包括法律变更或者任何其他由自治区政府引起的例外事件；(2)用美元计价部分的运营电价应考虑汇率变化，当汇率变化幅度超过5%时，该部分运营电价须作出一定调整；(3)燃料电费将随着燃料供应和运输协议中的燃料价格调整而调整[20]。“广西来宾B电厂PPP项目”的价格调整措施极大地减少了运营的市场风险和收益风险，是项目获得成功的重要因素。应该注意的是，PPP双方在约定价格调整条款时应综合考量影响价格评价的各种因素，合理确定价格调整的范围与区间，兼顾投资者利益保障与公共利益维护，既要保证社会资本合理的投资回报诉求，又要防止PPP项目沦为投资者获取暴利的工具。

特许期的调整也是PPP项目不确定性的有效应对措施。一般情况下，PPP特许经营协议会以“固定特许期”的形式确定特许期长度，但是，过于僵化的固定特许期不能适应复杂的外部变量因素的需求。以收费公路PPP项目为例，一方面，有些项目因交通流量持续攀升，社会资本已经回收投资并获利，但因特许期未满仍继续收费，由此获得高额的资本回报，损害了消费者的合法权益，引起消费者不满和抵触；另一方面，有些项目却因预测偏差，交通流量远低于预期，项目公司持续亏损，在特许期内无法收回成本，却不能适当延长特许期，社会资本的利益不能获得应有的保障。为了平衡各方利益，避免特许期引发的利益冲突，PPP合同应引入“弹性特许期”条款，合作双方在订立PPP特许经营合同时首先约定一个特许期参考值(基础特许期)，然后根据项目运行的实际需求和收益情况做适当的延长或缩短。我国采用弹性特许期运营的PPP项目数量相对较少，国外较为成功的特许期调整方案往往是在合同中确定特许期的上限和项目公司的收益率基准，当项目公司的收益超过收益基准率时,及时缩短或终止特许期；当特许期的上限已到而项目公司的收益未达到基准时,则延长特许期。引入“弹性特许期”，可以使政府与社会资本根据项目实际运营情况在合同规定的区间内对特许期进行动态调整，有效地克服了“固定特许期”的局限性，既可以节省项目反复谈判的成本，又可以使项目质量得到有力保证[21]。

另外，考虑到外部因素的变化易造成预期利益增减，PPP合同还可设计对超出约定回报率的超额利润进行重新分配或者不足部分进行适当补偿的条款。通过对社会资本投资收益的评估，及时启动收益再分配或补偿程序，既可以有效控制社会资本投资回报的风险，又可以防止社会资本获取高额利润从而损害项目的公共属性。例如，“北京地铁四号线PPP项目”通过票价机制和客流机制对项目收益进行有效控制，取得了较好的效果。第一，该项目约定由政府承担票价风险，项目公司承担客流量风险，政府向项目公司收取使用地铁土建部分的租金，但租金的收取充分考虑社会资本承担的客流风险和运营收益因素，具有相当的弹性。当实际客流量低于预测客流量一定比例时，减免项目公司应支付的租金；当实际客流量高于预测客流量一定比例时，则提高租金。第二，明确规定因政府要求或法律变更导致项目公司运营成本增加时，必须给予合理补偿。第三，约定明确的收益再分配条款，当客流量连续三年低于预测的80%时，项目公司可申请补偿或要求政府回收，当客流量超过预期时，政府分享超出预期客流量10%以内票款收入的50%，超出客流量10%以上票款收入的60%。由于实际客流量远超预期，原本由社会资本承担的客流量风险并不存在，政府及时启动了收益再分配机制，对超出协议客流量的票价收入按比例提取了分成。“北京地铁四号线PPP项目”灵活的利益分配机制充分考虑了市场因素和政策因素，为项目的顺利开展提供了有力保证[22]。

PPP合同可变条款的运用必须以其触发条件为启动依据。并非所有的不确定性都必然适用合同调整，效率是PPP项目最终能否提供优质公共产品和实现社会资本利益回报的关键，动辄对合同内容进行调整有可能损害PPP项目的效率，甚至可能毁坏资本利益与公共利益的平衡。因此，必须用法律和制度划定可变条款的触发条件，把可变条款的启动控制在法律和制度规定的限度内。“不可抗力”“情势变更”应该成为启动PPP合同可变条款的主要触发条件。虽然根据传统合同法原理，因不可抗力影响合同目标的实现时，当事人可以解除合同，但PPP合同的属性决定了直接解除合同并非最优的救济选择，“在合同目的并非不能实现的场合，处理的办法可以是变更或改订合同”[23]，只要当事人达成合意，仍可以通过价款、特许期或收益的调整延续PPP合作关系。

(二)定期审议与专家组的嵌入

确定一个固定的项目定期审议周期，对项目实施情况和存在的问题进行定期交流、审查和排解，维持合同稳定与环境变化间的平衡，是及时发现问题并隔断项目风险源，化解合作冲突的有效路径。“为了公共部门和私人部门间长期良好的合作关系，定期和及时的协商机制通常要优于合同一方或利益相关者发现问题后组织的临时会议。”[注]参见：OECD《关于私人部门参与基础设施建设的基本原则》第13条；顾功耘.当代主要国家公私合作法[M].北京:北京大学出版社,2017:169.以价格调整而言，采用定期审议周期可兼顾环境条件变化对合同价格的影响，也可以促使社会资本以提高效率的方式实现资本回报的预期，实现合同价格调整科学化、合理化。

1.权威且中立的专家组有助于提升定期审议的公正与效率

PPP项目周期长、环节复杂、专业性强，涉及许多技术性问题需要迅速解决，以免影响项目建造进度或运营效率，定期审议程序需要权威且中立的专家组的介入，尤其是在大型PPP项目中，遭遇专业的技术难题和复杂的合同争议在所难免。以项目建设阶段为例，不断地被要求采用最先进技术的情况较为常见，工程建设在技术上极具变动性，使得诸如项目合同的范围、周期和成本难以预算，合同当事人因不具备与项目复杂性、技术难度相匹配的知识与技能，无法对技术变动产生的成本、替代性方案的适应性等问题作出准确判断。项目工程师虽具有较高专业知识与技能，有能力对工程争议发表意见，但工程师居于不同的利益相关方地位，既可能是工程技术图纸的设计者，也可能是工程建设的组织者或监管者，其立场并不一定完全客观、中立。PPP项目工程争议或涉及工程设计方案的技术运用，或涉及工程质量管理工作，或涉及重大技术或创新技术采用，如果仅寄希望于工程师决断自身设计或雇主安排的是非，其结果显然不可能是客观、公正和科学的。由此，由权威且中立的专家组审查、评估并处理项目争议，更符合PPP模式的客观要求。

2.专家组的选定

为因应多数PPP合同标的复杂性和定期审议机制解决争议的快捷性，“权威且中立的专家组应以3-5人为宜”[24]101，大型PPP项目的专家人数宜扩充为5-9人。选定专家的工作须在合同订立之初即已完成，如此方能保障专家组顺利介入定审程序并对合同争议提出建议或作出决定。专家须具备技术专业性，如果项目不同阶段可能涉及不同的专业领域，可以设立不止一个专家组，例如，如项目施工建造阶段设立专门审查和处理技术问题(涉及工程设计、技术和环境标准等)的专家组、项目运营管理阶段设立专门审查和处理合同或财务等问题的专家组。

权威且中立的专家须具备如下特征：(1)具有广博的专业技术知识和特定的项目经验，包括解释和管理项目协议的经验，这是法官和仲裁员不具备的优势；(2)在纠纷出现前，对合同范围和工程进展情况均做到熟知；(3)当争议相关方提请启动专家组审议程序时，专家能够即时投入；(4)每名专家均应保证始终采取公正、独立的立场。专家候选人由PPP合作各方从人才储备数据库中交叉选定，项目人才储备数据库属于PPP项目运行的软环境，应由主管机关负责建设。专家组必须选出组长一人，主要负责专家组意见分歧之时的定分止争。为此，专家组组长须具备更为充分的知识储备和实际经验，从而保障其决策的权威性。

3.专家组的定期审议程序

为应对PPP项目中不可预见的变更情形，PPP项目合同专家组审议程序应区分为定期主动审议和依申请被动审议两种。专家组定期审议是PPP项目定期审议机制独有的主动发现制度，这对预防争议的突发有着重要作用。定期主动审议程序要求专家组必须定期巡视项目现场，与当事人见面，了解项目实施情况和健康状态，这有利于发现项目运行中潜在的问题并及早化解。发现潜在冲突时，专家组应提出解决办法，由于专家组成员具有专业知识和背景，加上这些解决办法通常是建立在专家组例行现场视察并与当事人反复沟通后评估得出的，具有很强的说服力，容易被当事人接受。

依申请审议程序则须申请人提交充分的材料以支持其主张。专家组在必要时可对相关证明材料的补充方式、次数和期限作出明确要求。“在形式审议和备案后，专家组须在合理期间内召开首次论证会议。”[24]107当然，因为专家组对项目的定期审议与监督，他们至少对申请人主张的争议事项有着部分了解，这将在一定程度上提升论证会议的效率。因此，专家组的定期主动审议与依申请被动审议并非相互割裂的独立程序，而是存在着密切的联系。

论证会议的实质内容由专家组自由裁量。但是，如无一套标准的程序指引论证工作的稳健进行，专家组论证会议作出建议的权威性将大打折扣。“论证会议标准程序应与庭审及听证中对证人的直接或交叉询问相区分。”[24]108论证会议须以专家组设计的能够引导出争议事实的一系列问题为指引，以争议各方了解实情的发言人作出的陈述为决策依据，并尽量剔除主观因素对事实认定和决策建议的影响。这种专家与争议相关方之间积极且直接的对话式论证更加易于沟通，对争议实情的查明、项目复杂性的简化和论证时间的缩短有着极大的促进作用。论证会议结束后，专家组须发布一份书面的争端解决建议书。这份建议书应以对争议的技术性评估作出详细数据分析为中心，并以争议各方对建议书的接受为宗旨。

(三)非对抗的争端解决程序

PPP项目运行的不确定性和当事人签约时的有限理性决定了合同双方不能在事前完全预见未来的所有或然状态,当这些未知的或然状态被证实时，合同双方的意见分歧与争端在所难免。政府与社会资本可以选择正式或非正式的方法解决争议，但诉讼解决机制的公开对抗性无法满足PPP项目长期合作的特殊要求。为避免双方动辄走向对立乃至合作破裂，在合同目的并非不能实现的情况下，处理争议的办法应该是协商、调整与变更合同，由此，制定综合性的、能够及时有效化解争端的机制显得特别重要，早期警告、协商谈判、中立调解是较为柔性的避免直接进入诉讼对抗的PPP争端解决程序。

英国工程施工合同管理中的“早期警告”程序值得借鉴，它赋予PPP合同当事人对已经发生或者可能即将发生的不利于合同履行的事件，包括可能影响项目质量、工期、成本以及其他可能引起争端的利益冲突提请对方加以注意的义务。“早期警告”程序的引入，有利于PPP合作各方通力合作,积极寻求对各方均有利的解决方案，将项目风险遏制在萌芽状态。

如果PPP合同因情势变更而发生履行困难或不能履行，当事人对合同内容是否进行调整以及如何调整的专家建议书存在争议，可启动再谈判程序。OECD强调政府部门应坚持“合同的神圣性”，但同时也认为，“如果客观环境在基础设施项目的持续过程中发生变化，合同也应当具有足够的灵活性来适应这种变化。协调这些问题的方法之一是在合同中明确写入需要重新考虑或重新谈判的条件。”[注]参见：OECD《关于私人部门参与基础设施建设的基本原则》第16条；顾功耘.当代主要国家公私合作法[M].北京:北京大学出版社,2017:171.在通常情况下，不可预见的变更事项相比可预见的变更事项更难达成共识，“再谈判程序则主要针对不可预见变更事项进行精细设计”[24]111。为保障PPP合同的可持续性，合同当事人须考量合同订立时无法预见的变更事项发生的可能性，并赋予再谈判程序化解此类变更争议的功能。合同的再谈判条款应具备充分的弹性，借以涵盖合同订立之初无法预见的各种变更情形。但是，再谈判条款不应包含已在合同条款中明确规定的风险，即可预见的变更应在合同刚性条款中明文规定解决办法，不可预见的变更由再谈判弹性条款解决。“偶尔的重新谈判对长期合作伙伴关系来说是不可避免的，但它们应该以透明和无歧视的方式善意地进行。”[注]参见：OECD《关于私人部门参与基础设施建设的基本原则》第18条；顾功耘.当代主要国家公私合作法[M].北京:北京大学出版社,2017:171.善意再谈判机制的实质，乃是期待一方秉承开明的态度接纳另一方的建议，从而避免合同履行的终止或其他违约行为。

调解作为非正式的PPP争端解决机制，正在为越来越多国家的PPP项目采用，其优势在于灵活便捷，对抗性小。调解程序的启动以中立第三方的加入为必要条件，调解人在调解程序中的作用极为重要，其主要职责是通过全面公允的分析和劝导，让当事人认清问题所在，同时提出可能的解决办法，促使合作各方在友好的气氛中解决争端。调解不同于仲裁，调解既可能因当事人双方同意调解人的争端解决方案而结束，也可能因当事人一方或双方拒绝争端解决方案而失败，仲裁则是将有约束力的裁决强加于当事人。

PPP项目争端解决机制应兼具柔性与刚性。就其柔性而言，应以再谈判为核心，辅之以中立调解制度。当然，如果柔性机制调节失灵，则须借助第三方仲裁这一较为刚性的调节机制解决争端[注]仲裁机制的刚性是指仲裁裁决对各方主体具备法律约束力。。在经过再谈判程序或中立的调解之后，如果争议相关方仍未达成共识，则应启动仲裁程序。仲裁程序不以争议各方达成共识为法律约束力产生之要件，其程序颇具刚性。但是，争议各方在合同订立之初对仲裁程序是否适用有着选择权，其较之诉讼程序仍具有一定的弹性。长久以来，仲裁一直是解决商事争议的首选机制，因为仲裁程序能够为争议各方提供一个客观中立的平台，并用相对简便易行的方法强制执行仲裁裁决。在PPP项目的建造和运营阶段，仲裁都应被视为通过其他弹性调整机制无法解决争议时的最后手段。

五、结论：立法应强制PPP合同内置可变条款

任何基础设施PPP项目都可能面临各种技术风险、建设风险、运营风险、财务风险、不可抗力风险、法规风险、政治风险和环境风险等的考验，这些风险将引发项目运行的诸多不确定性，成功的公私合作伙伴关系必须基于信任开诚布公地解决一切冲突和问题。 PPP投资的专用性决定了合作各方发生意见冲突时一般不会只将重点放在解除合同和损害赔偿上，相反，合作各方会以更有弹性的方式解决契约争议，并竭力维持合作关系。现代合同法理论在不断进化中也形成了新的核心思想，“当起草一份合同时，要求合同双方规范所有相关的可能事件是无法实现的，应当将一种修订交易条款的机制引入合同，在一定程度上弥补合同的不完全性。”[3]257PPP项目弹性调整机制的建立，能够减少谈判成本，控制风险蔓延，避免合作关系破裂。

图2：PPP项目合同困境救济机制结构图

必须通过立法强制PPP合同设立可变条款，“提供一些更为弹性的规范条款和调整条款，或允许双方当事人另行通过协商来变更合同内容，以及不要求在缔约之初便必须确定所有的契约内容等方式，以回应这些挑战和存在的问题。”[25]为此，笔者就正在紧锣密鼓推进的PPP立法提出以下建议：第一，立法应强制性地将弹性特许期、价格调整、收益分配调整、股权变更等“可变条款”嵌入PPP合同的“核心条款”[注]联合国国际贸易法委员会拟定的《私人融资基础设施项目立法指南》立法建议第40条建议各国相关立法“可确定拟在项目协议中规定的核心条款”。 (参见：顾功耘.当代主要国家公私合作法[M].北京:北京大学出版社,2017:9.)，以法的规定性固化应对PPP合同风险的处置机制；第二，设定可变条款的触发机制，并非所有的不确定性都可以作为合同调整的依据，立法应明确启动合同调整的条件，明确不可抗力、情势变更等PPP合同调整触发条件的基本内涵和适用范围；第三，借鉴国外先进经验，引入“早期警告”和“定期审查”机制，并提出PPP项目必须建立权威且中立的专家小组的立法要求。ML