新行为无价值论的困境与出路——兼与周光权教授商榷

问题的提出

近年来，行为无价值和结果无价值的论争在学界弥漫开来。周光权教授作为前者之扛鼎者，其观点经历了由“通过维护伦理规范来保护法益”之旧行为无价值论向“经由维护法规范进而保护法益”（新规范违反说）与“行为的法益侵害导向性说”之新行为无价值论的转变。

周光权教授认为两者的争论有向纵深推进的需要。但本文认为，新行为无价值论无法形成与结果无价值论的有效争点，且其理论“基因”决定了其难以彻底“告别”伦理规范。

新行为无价值论无法支撑起与结果无价值的对抗争点

周光权教授认为，新行为无价值论与结果无价值论的争点在于：第一，违法性的本质究竟是对行为规范、命令规范的违反还是法益侵害？第二，主观要素对违法性判断有无影响？第三，判断违法性的基准点、重点究竟是行为还是结果？第四，违法性判断的逻辑究竟是事前还是事后的判断？本文认为，新行为无价值论之“行为之于法规范的意义”及“行为与其所含蕴的结果之关联”，并不能够支撑起其与结果无价值的争点。

争点一：新行为无价值论认为，“违法性的本质是行为规范的违反。同时，侵害法益也是违法性判断的根据之一，在没有法益侵害或危险时，不能仅根据行为的规范违反性进行处罚”。但在罪刑法定原则之下，结果无价值论从没有否认也无法否认违法性的判断必须在行为该当构成要件，进而违反构成要件中所内含的行为规范的前提下进行。对此，周光权教授认为新行为无价值是将“思维的起点”定位于行为违反命令（禁止）规范，试图强调“行为”在判断违法性方面的优越性。正如其所举的“老师上课迟到”的例子：老师上课迟到10分钟，校方为了维护正常的教学秩序和学校规范秩序，也为了预防其他老师违反规范，势必会处罚迟到的教师。周文认为这一定是基于行为无价值，而非结果无价值的立场。

但第一，假设真的存在教师上课迟到罪，那么已经迟到10分钟，行为就已该当构成要件，如缺乏违法性阻却事由，即具有了违法性，再补课10分钟的事后情节不能被纳入违法性的判断范围。第二，这一罪名保护的法益更可能是对学生人格健全的培养，而法益被侵犯的结果，则应是人格健全培养状态的破坏，至于教学秩序，只是保障学生人格的健全之培养正常进行的外部机制，并非法益本身。即便课后再补10分钟课，虽总的教学时间一致，但因打乱了学生最佳的学习状态，因此不能简单认为补10分钟课就没有法益损害。第三，单纯维护“不得迟到的行为规范”并无意义，归根结底是为了保障学生通过接受教育进而养成健全人格这一结果。行为的意义要仰赖法益被侵犯的结果的存在，否则不但失去认识论之根据，同时也失去了价值论之意义。

争点二：新行为无价值论延续了旧行为无价值将故意和过失作为违法性一般要素的做法。理由有二。一是将刑法规范优先当作行为规范，认为行为规范与社会相伴而生，刑法的本质是指引公民实施特定行为的规范，而故意则反映了行为人从作为行为基准的规范中脱逸的强度；行为人的意图、动机和目的以及由此决定的行为样态，对于违法性的程度也会产生重大影响。二是认为行为人违反法规范中包含的侵害禁止的意志越强烈，对法益的危险也就越大。

但第一，刑法规范首要的是行为规范还是裁判规范，只是观察角度不同，对于适用者来说起到了行为指引功能，而对法官，则是判决的依据，属裁判规范。事实上，行为规范对于社会一般人的行动预期的设定，这一点只是在哈特“内在的视角”下才可以证成，且这一设定必然要受到如下质疑——社会基本情理才是指导民众生活的基本规范。

有学者认为，在不法中加入主观要素的考量，是为了威慑行为人，以产生预防其从规范中进一步偏离进而加剧法益受侵害危险的效果。果真如此，在成罪的范围上，应该较之于结果无价值的主张是更为扩大而非缩小。但以强制猥亵罪为例，如果怀着报复而非满足自身性欲的意图去猥亵他人，按照普遍承认主观要素的行为无价值的观点，由于其没有猥亵的意图，因而不构成强制猥亵罪，对于妇女的性的自主决定权法益无法保护，可站在结果无价值的立场上，则仍可成立强制猥亵罪，显然其对于该法益的保护更为全面。

第二，表面上，在不法阶层加入主观要素，能够对潜在的犯罪嫌疑人产生“不得有……意图，否则即不法”的一般预防作用，可事实上，对于潜在犯罪人的这种威慑，是产生在刑法条文宣告时以及司法判决做出以后。另外，即使把主观要素放到责任中去考量，但只要在判决宣告前考虑到主观要素，都会对犯罪人产生“不得有某种意图”的警示预防作用。其实，教义学的构造只是学理的讨论，对潜在犯罪人无法产生任何直接的作用，期待犯罪人能够因为其行为有被评价为不法——进而可能会招致正当防卫或保安处分——的可能而停止犯罪，倒不如期待其因考虑到犯罪后的刑罚而停止犯罪更具现实性。本文认为，是否在不法中加入主观因素与这样做是否能够更好地保护法益，没有必然关联，在诸如以自我欣赏为目的，摹画了大量假币后随意处置（在朋友索要时慷慨赠送）的事例，即可不依赖于主观的使用目的，而从客观面认定该伪造行为具有侵害货币公共信用的危险，因而构成伪造货币罪。即便是周光权教授也承认，站在行为的法益指向性的立场，对猥亵行为、伪证罪等“完全可以不再把主观倾向和内心表现等作为构成要件要素”。但周文又站在行为规范违法说的立场上主张强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性必须具备猥亵的意思。这种学说内部的矛盾正是因为法益侵害导向说本身就存在似是而非的疑点，从理论基底上看，其与结果无价值论不具有实质不同。

争点三：新行为无价值论在违法性基准上同时考虑“行为偏离规范”和对“法益侵害的导向”。但其存在的问题是，在违法性的判断基准上新行为无价值所主张的新规范违反论为了彰显自身而不自觉地倒向伦理规范说。而究竟如何贯彻“法益侵害的导向”之基准，可能也并非易事。

首先，财务公司在构建外汇资金池时存在授权比较困难的问题。我国在与他国交流时会存在交流、文化上的差异。尤其在与小语种国家进行合作时，经常会因为交流障碍导致授权失败。除了交流不畅之外，财务公司和合作方还会因控制权的问题而产生矛盾。在财户控制权没有确定的情况下，授权很难成功。

第一，周文主张“刑法规范是行为规范，对行为是否违反规范的评价，其实是拿具体的行为和规范相比对，就需要考虑行为的手段（样态），考虑行为所伴随的意思……所以，违法性的实质是行为偏离行为规范，进而造成法益侵害。”表面上，新规范违反说在考虑违法性来源时可谓全面，但归根结底，其仍是认为违法性的判断基准还是行为规范，那么，这一内含特定手段和主观意思因素的行为规范又是根据什么来设立的呢，显然不能从其行为本身的特征得出，否则即是循环论证了。目前来看，行为规范说的最终价值判断所依据的基准与所谓的“社会观念”、“社会行为准则”等脱离不开干系。例如，井田良是行为规范违反说的代表，但其也指出，“某一身体动静正是因为违反了作为‘一般性’的行为基准而存在的规范才具有违法性……行为能够被一般社会观念、行为准则所容忍的，难言违法”。这里即存在作为一般性的行为基准值规范与一般社会观念两个判断依据。进言之，在诸如误把橙汁当毒药去杀人的场合，如果坚持行为规范违反说，会认为系可罚的未遂犯，但井田良则认为，“社会的报应感情并不要求对这种场合进行处罚”。不能不说这正是与行为规范暗中牵扯不断的社会伦理或社会相当性的体现。

第二，周文认为，按照行为的法益侵害导向性说，就需要发展系统的客观归责理论来贯彻行为无价值论。即按照客观归责理论，行为的无价值表现在行为可能制造法所不允许的危险——行为具有指向法益侵害的主观意向。如此，法规范与行为规范即成为判断某一行为是否制造了法所不允许的法益风险的前提性参照。但本文认为，罗克信教授的客观归责体系，并不意味着行为本身在判断不法成立的问题上具有独立于结果的意义。

首先，对于“风险减少时的归责排除”规则，其判断并不需要依赖“法规范”、“行为规范”，而只需要对“行为是否有助于实现‘法益保护’的刑法目的”做事实层面的逻辑推理即可。

其次，对于“缺乏危险创设时的归责排除”规则，同样不需要依赖“法规范”或“行为规范”。例如，以劝A散步时被撞死的意图劝其散步，结果A果真被撞死。从表面上看，这里之所以不存在归责的直接原因是“劝人散步”并非法所不允许的行为，但法之所以不反对，只能是因为这种行为导致法益受侵害的概率极低，“为法律所忽略”。

最后，对于“在允许性风险中排除归责”。高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工等行为之所以正当，并非因为其未制造并实现不被规范所允许的法益风险。其正当性恰恰在于“生命、健康和财产”与“整体公共福利”的法益衡量。

争点四：新行为无价值论认为违法性的判断时点系事前或曰行为中。理由有两点：第一，既然普遍承认故意和过失系主观违法要素，那么，在判断违法性时，就应当以行为时为标准；第二，以行为时为标准，可通过揭示行为时点的违法与适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能和告知机能，以在回应罪刑法定的要求之同时规范地、积极地进行一般预防。但如前所述，这一立论根基并非充分。

其实，即使是二元论者也并不全部坚持违法性判断的基点是在行为时，例如，二元行为无价值论者大谷实即认为，“违法性的判断……其在性质上不得不包含事后判断在内”。而结果无价值论者张明楷和黎宏教授却认为“应以行为时存在的所有客观事实为基础”“其判断……还要看实施行为当时的具体状况”。从现实角度看，法官裁判时，已属于案件全部事实初步查清的状态，在判断行为的违法性时，无法期待并限制其只考虑行为时的状况或只考虑事后查清的事实。

新规范违反说无法摆脱共识性的社会伦理的影响

周光权教授以涂尔干的有机团结社会中社会分工和职业伦理为基础，试图建构一个既存在价值多元——告别机械团结社会中的一元的道德、伦理中心——又具有承载了行为规范之主流集体意识的社会，以此为其新行为规范论的思想根基。但即使是在有机团结社会中，涂尔干也并没有用职业伦理完全取代集体意识，周光权教授也未明确其“标准行为准则”究竟是一般性的集体意识还是基于社会分工的职业伦理共识，无论是在何种社会，集体意识仍然是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和”。另外，职业伦理无论如何与公民道德分离不开，因为“在人们的总体生活中，个人、家庭、职业组织和国家等是一种相互连带和构成的基本结构”。由此，新行为规范违反说无论是将犯罪的定义建构于一般性的“集体意识”抑或是“职业伦理共识”概念之上，都无法摆脱社会伦理道德的影子。

本文认为，只要试图对社会规范进行现实化，就必然要引入社会道德共识的判断。就雅克布斯的学说而言，其法规范违反说（以及新规范违反说）来源于卢曼的功能结构主义学说。卢曼指出：“我们可以确认，法律系统的运作在规范上是关闭的……认为规范上关闭的论点主要是针对以为道德可以在法律系统中直接发生作用的观念。”这也是为什么新规范违反说以法规范及其行为规范为依据，在系统内部根据“合法-符合法规范”v s“非法-违背法规范”的方式确认行为违法与否，且能够与“道德主义告别”的根据。可这种“告别”并不成功。

第一，雅克布斯的法规范违法说虽然被归入由涂尔干创始的结构功能主义学说，但从根源来说，可以说是对黑格尔主奴关系哲学的改造性继承。雅克布斯提出“主人是通过为屈从者制定一种设置职业阶层或者授予管辖领地式的宪法，即给每一个屈从者都制定一种职业的角色，来赋予其地位”。由此，人格体、群体间的规范和一个稳定的社会随即产生——“规范是社会的结构，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。”但“角色的职责内容”、“对这种角色的期待”和“规范本身”并不是社会性地产生的，而是“主人强制授予”得来的，这样就会面临以下问题：一是现实社会中的个案判断之“角色义务及其期待”究竟从何处来；二是由“主人”赋予的规范在现实个案中究竟应如何界定。

就第一个问题而言，正如周光权教授的“卖刀者”的例子，其认为在实务上必须考虑，他人购买菜刀杀人的场合，卖刀者的行为在结局上有无超越买卖当事人的地位。这里服务员和卖刀人的角色地位的形成和内容，形式上看，可以说是经由“主人”（雅克布斯的法哲学论证），或是经由功能结构主义决定的（整体的行为规范违反说的根基），但现实地看，不得不说，是由共识的社会观念所形成和决定的。

就第二个问题“规范究竟如何现实化定义”，雅克布斯确实没有兴趣和意愿进入社会学或经验领域探讨规范的正当性，但其原因可能更在于从主奴互生论论证出规范、人格体和社会之后，规范违反论就走上了功能结构主义的路——功能结构主义属于宏观社会学范畴，侧重研究社会整体、社会和各个子系统、社会组织、社会制度、社会变迁等大、中型社会现象与社会结构——而忽视了属于微观社会学的社会角色、社会互动的现实考察。这导致了其角色与社会规范的实质内容最终没有批判地倒向了社会伦理共识的一边。

第二，周光权教授以日本刑法中的遗弃罪为例，认为其区分了单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪，且后者处罚更重，这说明刑法中某些条文的设计，除了法益侵害以外，更多地是为了惩罚违反规范的行为。但这里的“规范”并非法规范，因为其显然是立法者判断后的结论，而非依据。这里的依据只能是社会伦理规范。

结论与出路：重新审视伦理规范违反说

综上，由于新规范违反说和法益侵害导向说各自的问题以及从根本上彼此抵牾的天性，导致新行为无价值论无法形成与结果无价值的有效对决。新行为无价值论所主张的若干关键争点，实质上仍是犹抱琵琶半遮面的伦理规范说。

虽学界一直呼吁要将伦理逐出违法性阶层，实现违法性判断的客观化。但社会共识性的道德判断无论如何是回避不了的。我们完全可以借助新兴的大数据、人工智能等工具去探究影响行为违法性判断的社会伦理共识的本体与功能。只有如此，才能给刑法究竟应该如何对待伦理规范说下一个真正有说服力的结论。