政府补贴的法律规制：国际规则与中国应对

全球金融危机以来，世界经济复苏乏力，贸易保护主义抬头。世界贸易组织（WTO）多边规则中存在的不明确和模糊性，以及贸易救济单边主义的恣意发展，导致反倾销、反补贴（以下合称“双反”）措施日渐增多，频繁引发贸易纠纷。在甚嚣尘上的反全球化浪潮和日渐升温的贸易保护主义论调中，中国成为贸易救济措施的最大受害者。据统计，中国已连续21年成为遭遇反倾销调查最多的国家，连续10年成为遭遇反补贴调查最多的国家；2016年，中国共遭遇来自27个国家（地区）发起的119起贸易救济调查案件，涉案金额143.4亿美元，案件数量和涉案金额同比分别增长36.8%和76%。对于我国而言，晚近以来面临的一个核心争点就是对“公共机构”的认定，包括与之密切相关的国有企业的定性问题。而作为WTO规则谈判的一个专门议题，渔业补贴问题目前在国际范围内受到高度关注，也是相关研究较为集中的领域。农业补贴则是另一个具有代表性的重要议题，突出反映了补贴领域的南北矛盾。

公共机构认定与国有企业定性

根据《补贴协定》第1.1(a)(1)条，补贴提供者分为三类，即政府、公共机构和私营机构。对于何谓“公共机构”（public body），《补贴协定》和其他WTO协定均无明确定义。实践中一个争议较多的问题是，国有企业（包括国有商业银行）是否属于公共机构，其所从事的贷款、参股、贷款担保以及向下游企业提供货物或服务的行为，是否因此构成《补贴协定》所规制的补贴。围绕这一主题，在WTO争端解决实践和成员方的反补贴调查实践中发展出两种基本的认定方法，即所谓“政府控制说”和“政府权力说”，并由此形成分别以美国、欧盟为代表和以中国、印度为代表的两大阵营。概言之，“政府控制说”着眼于国有企业与政府之间的权属及控制关系，关注国有企业是否受到政府控制；“政府权力说”则着眼于国有企业的行为依据或者说所履行的职能，关注其是否是在行使政府所赋予的权力。

在“美国-双反措施案”中，WTO上诉机构首次提出并运用“政府权力说”，否定了专家组基于“政府控制说”而对中国国有企业所作的公共机构认定。在其后的“美国-热轧碳钢案”，上诉机构重申了“双反措施案”所确立的“政府权力说”，强调在判定特定行为是否系公共机构之行为时，必须评估该实体的核心特征及其与政府的关系，且必须集中关注与该实体是否被赋予或行使政府权力这一问题有关的证据。时间上与“热轧碳钢案”同步的“美国-反补贴税案”再次确认了“政府权力说”，指出仅凭政府对某一实体的所有权和控制并不足以确定其构成公共机构，还需考察其他方面；在中国政府所质疑的12起反补贴调查中，美国商务部仅基于相关国有企业是由中国政府所有或控制即认定其为公共机构，不符合《补贴协定》第1.1(a)(1)条之规定。

以中美两国为代表的“公共机构”之争，表面上是两种不同解释方法之间的冲突，究其实质却是WTO成员国内经济体制理念的碰撞。在美国等发达成员看来，中国作为非市场经济国家，国有企业和国有商业银行与政府之间的联系过于紧密，首要表现就是政府与企业和银行之间的所有权和控制关系；后者在从事商业活动时不可能不受政府的指示和干预，其所投入的各项生产要素的价格也不可能完全由市场定价。就此而言，“公共机构”之争不过是中国市场经济地位之争的一个侧影。从2006年美国打破其不对所谓“非市场经济国家”适用反补贴调查的传统，开始以反补贴手段遏制中国经济竞争力以来，中国经过多次“实战”考验，应对水平有所提升，运用WTO规则维护现自身利益的能力显著增强，通过“双反措施案”“热轧碳钢案”和“反补贴税案”，在WTO争端解决中确立和巩固了“政府权力说”这一对己较为有利的公共机构认定方法。尽管如此，一些障碍和不确定性依然存在。

首先，专家组和上诉机构并未明确界定何谓“政府权力”，也未明确列举判定某一实体是否“拥有、行使或被赋予政府权力”时需要考察的相关要素。这种高度依赖个案分析的进路固然有其合理性，但难免给公共机构的认定带来较大的不确定性。其次，即使是基于不掺杂过多“控制”要素的相对“纯粹”的“政府权力说”，中国国有企业和国有商业银行也远非高枕无忧。例如，在“双反措施案”中，尽管上诉机构总体上否定了“政府控制说”以及美国商务部据此作出的中国国有企业构成公共机构的认定，但维持了后者关于中国国有商业银行构成公共机构的认定。其主要理由是我国《商业银行法》第34条要求商业银行“根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务”，是国有商业银行代表中国政府履行政府职能的证据。最后，美国在《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）中创造了“国营企业”这一新术语，将之宽泛地界定为“缔约方所有的或者通过所有者权益控制的企业”，以之取代“公共机构”作为补贴主体，本质上是上述“政府控制说”方法的延续和强化。

南北矛盾下的农业补贴

《农业协定》的国内补贴规则总体上倾向于发达成员。首先，有34个WTO成员承诺削减其“黄箱”措施，这些成员主要是经济合作与发展组织（以下简称“经合组织”）成员国。“承诺削减”的前提是“维持”，亦即这些成员可以在其所承诺的水平内，维持或者说合法使用超出前述“微量”比例的“黄箱”措施，而其他成员则必须将此类措施控制在5%或10%的“微量”范围内。其次，不受数量限制（不在削减承诺之列）的“蓝箱”和“绿箱”措施，本质上是为了满足美、欧这两个乌拉圭回合农业谈判最大谈判方的要求，因其各有一些措施属于“蓝箱”和“绿箱”范畴。例如，环保补贴对于经合组织国家环境基础设施建设作用巨大，“蓝箱”分类则是为欧共体补偿支付和美国差额支付而设。

在现行农业补贴国际规则体系下，中国作为一个发展中大国，所处境地并不十分有利。首先，在2001年加入WTO时中国即已明确承诺对农产品不维持或采取任何出口补贴，主动放弃了《农业协定》所规定的此项“特权”，实际上是承担了一种“超WTO”（WTO plus）义务。其次，中国在加入WTO时所确认的“黄箱”微量支持水平为8.5%，虽然高于发达国家5%的比例，但低于其他发展中国家所允许的10%的比例。再次，尽管我国并无大规模农业国内补贴的传统，但随着经济发展和结构转型，近年来逐步加大了对农业和农产品的补贴和扶持力度，这些国内支持政策和措施正日益受到关注并成为标靶。

正在进行之中的“中国-农产品国内支持案”就是一个典型的例子。本案中双方的关键分歧在于，粮食最低收购价格是否属于“黄箱”政策，以及与此相关地，8.5%的微量支持水平如何认定。中方认为，对于重要主粮的国内支持是保障粮食安全和经济发展的需要，是我国的合法权益；同时，按照《补贴协定》所规定的相关农业补贴项目，中国向WTO贸易政策审议机构提交的《中国贸易政策审议报告》中历年农业补贴总量均未超过承诺水平。美方则认为，最低收购价格和临时收储价格等也属扭曲贸易的“黄箱”措施，而《中国贸易政策审议报告》的统计指标却未将其涵盖在内，亦未作出解释，因此中方所计算的农业补贴总量不足以令人信服。此案既涉及技术性的法律解释，更有中美农产品法律长期摩擦的背景，争端解决势必是一个长期复杂的过程。但无论最终结果如何，本案都反映出我国在农业国内支持方面的一些突出问题，需要引起注意。首先，农业国内支持的系统化法制化水平不高，《农业法》的规定过于原则性，实践中主要依据中央文件，地方在实施中又有不同做法，不够明晰和统一，易于“触雷”。其次，补贴分类较为笼统，实施中不够细化，以致出现虽然综合支持总量占农业总产值的比例不逾限，但针对特定产品的综合支持量却超过“微量”水平的可能。再次，国内各相关部门之间缺乏信息沟通和协调行动，导致某些农业支持措施的预期定位与实际性质错位，空担“黄箱”之名而行“绿箱”之实。

贸易与环境问题交织中的渔业补贴

渔业补贴是多哈回合规则谈判中一项单独的专门议题（其他两项是反倾销、补贴与反补贴），仅此一点就足以说明渔业补贴问题的重要性和特殊性。而造成渔业补贴特殊性的一个关键因素，是其与环境保护和可持续发展紧密交织在一起。从当前WTO层面的谈判来看，有三类较具代表性的意见。一是重申联合国可持续发展目标中的第14.6项目标，即“到2020年，禁止某些助长产能过剩和过度捕捞的渔业补贴，取消助长非法、未报告和无管制（illegal, unreported and unregulated, IUU）捕捞活动的补贴，并避免出台新的这类补贴”，力主尽快达成符合第14.6项目标的渔业补贴协定；二是愿意就渔业补贴问题进行谈判，但强调规则谈判的平衡问题，即渔业补贴谈判的进展应当与其它谈判议题的进展保持同步；三是强调关于渔业补贴的任何协定都必须包含有效的“特殊和差别待遇”条款，以顾及发展中国家和最不发达国家的特殊情况。这三类意见本身虽然并不必然直接抵牾，但不同阵营关注重点的显著差异势必导致具体规则的最终成型困难重重。

在WTO框架之外，作为区域贸易协定的TPP已经率先对渔业补贴问题作出了专门规定。TPP第20章基本体现了美国的愿望，将与环境保护有关的议题尽可能纳入其中。该章第20.16条（“海洋渔业捕捞”）十分明确地将贸易与环境问题挂钩。就渔业补贴而言，该条明确禁止两种渔业补贴，即“向对处于过度捕捞状况的鱼类种群造成不利影响的捕捞提供的补贴”和“向被船旗国或关于IUU捕捞的区域性渔业管理组织或安排依据该组织或安排的规则和程序并依照国际法列入名单的渔船提供的补贴”。简言之，TPP禁止向特定捕捞活动（助长产能过剩和过度捕捞）和向特定渔船（从事IUU捕捞）提供的补贴，其关注重点与联合国可持续发展目标第14.6项是一致的。

中国是世界第一渔业生产大国、水产品贸易大国和主要远洋渔业国家，也是渔业补贴大国，WTO渔业补贴纪律可能的发展演变与中国息息相关。从在渔业补贴谈判中的过往表现看，我国总体上与发展中国家立场接近，向规则谈判小组递交的提案也着重强调发展中国家的特殊和差别待遇。但从近年来的实际情况看，我国国内对于渔业补贴的态度和方法正在逐渐发生变化，突出反映在油价补贴这项渔业补贴“大头”的调整上。2015年6月，财政部、农业部联合发布《关于调整国内渔业捕捞和养殖业油价补贴政策 促进渔业持续健康发展的通知》，对渔业捕捞油价补贴政策作出调整，改变自2006年开始实施的按照渔船功率数进行补贴、主机功率数越大补贴越多的做法，代之以专项转移支付和一般性转移支付相结合的综合性支持政策。比照国际规则解读，上述政策调整实质上包含两层核心意思：一是避免提供助长产能过剩和过度捕捞的渔业补贴；二是减少潜在的可诉性补贴，提高研发、培训等不可诉补贴的比重。

几点建议

上述公共机构认定、农业补贴和渔业补贴三个领域国际规制的晚近发展，充分体现了补贴与反补贴问题的现实性和复杂性。就中国而言，大体可以做出三方面的应对。一是充分运用WTO既有规则，对部分国家受贸易保护主义驱动而频频挥舞的反补贴大棒予以坚决有效的反击，在WTO争端解决机构积累更多于己有利的案例，维护自身合法权益。二是以此为契机，全面梳理国内补贴实践，对一些不规范、不严谨、不统一的做法予以更正或调整，提高相关规则制定和实施的法制化水平，避免授人以柄。三是以更加开放和前瞻的心态积极参与相关国际规则的形成或重构，根据现实情况妥善选择立场，提出更多符合自身地位和利益的“中国方案”。

具体来说，在公共机构认定问题上，我国首先应当坚持“政府权力说”的基本立场和方法，对于其他成员无视、偏离或挑战这一方法的现实做法予以坚决回击，力争通过积累更多胜诉案件，使得制度层面的“公共机构”轮廓更加清晰。其次，应当全面梳理国内相关法律法规和政策制度，注意措辞；在相关立法、执法工作中也需要更加谨慎，以免授人以柄。再次，尽管TPP现因美国退出而前途未卜，但作为高标准的“21世纪贸易协定”，其规则示范效应仍不容忽视。我国对此应引起重视并妥为准备，对TPP国企条款进行有针对性的研判，以冀在相关规则的未来发展中占得先机。

在农业补贴问题上，我国除在当前的“中国-农产品国内支持案”积极应诉，力争取得对己有利的裁决结果外，还应考虑从如下几方面完善农业国内支持制度：

第一，借鉴美国《2014年农业法》和欧盟《共同农业政策》，尽快修改《农业法》，在现有第六章（“农业投入与支持保护”）基础上充实完善，建立系统化、具体化的农业支持和补贴法律体系。第二，在制定和执行相关支持政策时集中决策过程，加强部门协调，增强决策的科学性和合规性。第三，完善中外信息沟通渠道，提高补贴政策措施透明度，与主要贸易伙伴就补贴的分类标准和具体认定等取得更多共识。第四，充分利用WTO规则空间，并借鉴欧美成熟经验，提高国内支持政策的设计和实施水平，减少受限于额度的“黄箱”措施，更多地探索“绿箱”和“蓝箱”措施，合理规避“微量”约束。

而就渔业补贴而言，随着渔业在我国国民经济中地位逐渐下降，对渔业的扶持措施可以更多地体现为对渔业基础设施和渔民的保障和扶持，基于产量而提供补贴应当逐渐减少乃至废除，渔业资源的可持续开发应当成为我国制定渔业补贴政策的出发点和落脚点。就此而言，我国在渔业补贴问题上的立场与传统的发展中国家立场也许会渐行渐远。在可持续发展和禁止非法捕捞日益成为国际共识的大背景下，形成以此为基础的渔业补贴新规则也许是大势所趋。作为经济大国和渔业大国，我国不妨以更加开放和前瞻的心态参与到渔业补贴规则的谈判之中，提出符合自身地位和利益的负责任方案，顺应可持续发展的大趋势。