竞技体育中加害行为的法律定性和要件分析

摘 要 发展至今的竞技体育，具有更强的对抗性、竞争性属性，参与者往往有身体、心理上的猛烈冲击，竞技体育往往伴随着高风险，伤亡事件发生在所难免。就目前来看，竞技体育活动已然成为故意加害行为正当化事由，本文从理论依据方面出发，从被害人承诺说、国家许可说、正当业务说三个方面来论述竞技体育活动的法律定性，进而提出认定竞技犯规行为是否构成犯罪时的具体操作，得出要结合其行为时的主观目的和客观方面等方面来综合认定犯罪与否的结论。

关键词 加害行为 正当化事由 主观目的 客观方面

作者简介：陈长明，天津市东丽区人民检察院侦查监督科检察官助理。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.350

竞技体育运动已经在世界范围内有了深远的影响，各种职业联赛如足球、篮球、冰球、拳击等已经有了非常成熟的运作，竞技体育也形成了一种产业。由于运动的激烈对抗性，必然会造成运动员受伤的情形，甚至死亡也时有发生。然而，体育竞技中加害行为阻却了违法性。诚然，并非任何竞技行为造成的加害都不以刑法规范，如果越出游戏规则，就会涉嫌违法。另外，本文所称的加害行为系参与者因体育运动造成，不包括器械加害以及对观众造成的加害等。

一、竞技体育加害行为概述

竞技体育运动的主体特殊性、专业性以及其本身不可避免的高度风险性，使其区别于一般的学校体育和社会体育。人们在追求更高、更快、更强的奥林匹克运动精神的同时，竞技运动的风险也越来越高，竞技项目可分为对抗性项目和非对抗性项目。

二、体育竞技中加害行为的法律定性

世界各国都不会把竞技体育过程中造成对方加害后果的行为规定为刑法意义上的加害行为，对该加害行为往往不以犯罪论处，但其中依据的理论则有不同的观点。

（一） 体育竞技加害行为正当化的理论依据

1.被害人承诺说

被害人承诺又称被害人同意，是指法益所有人对他人侵害自己能够支配的权益的行为表示允诺。 法谚有云：“得承诺者非不法”。也就是说，在不违背一般社会人员认同的情况下，被害人对他人加害自己的行为的予以认可并表示不追究对方责任，被害人单方同意对抗了加害违法性，这是被害人对自我身体的处分，法律予以尊重。

但是，被害人承诺并不能作为所有竞技体育中加害行为的正当化理论依据，其中最重要的就是對生命权和身体健康权的价值考量。对于被害人是否有权对生命权进行承诺，在世界各国都是一个非常重要的话题，在中国的影视剧里面往往会出现这样的画面：在比武擂台上，对阵双方签订“生死状”，双方生死各安天命。延伸到现代竞技体育比赛中，出现运动员伤亡的情况，已屡见不鲜，能否以为被害人的承诺而排除加害人的犯罪性？根据我国的刑法理论，生命权受到严格保护，即便死亡得到被害人的同意也不能随便予以加害，否则应予以追究刑事责任。即便在英美法系国家，被害人承诺的一种方式——安乐死，在立法上和实践操作中也有非常严格的限制。

2.国家许可说

社会是复杂的，无法益侵害是不现实的，倘若将所有的法益侵害结果都作违法行为处理，社会将停滞不前。该理论从国家发展的角度看待体育竞技行为，竞技行为能够被发展到如今是被社会伦理秩序所允许的，可以认为是超越法规的违法阻却事由。

国家许可说认为，竞技体育经国家许可，加害行为不可避免。该学说以加害行为的正当性依附于国家许可，与国家意志有密切关系，例如博彩业，在我国赌博是违法的，而我国同时也允许一定形式的彩票业存在。比如，体育彩票，福利彩票等，因为国家许可，这些在一些国家和地区，甚至是一个历史时期内违法的行为变成合法正当的行为。笔者认为，该理论有一定的合理性，但有其局限性，因为其忽视了正当行为的社会基础。

3.正当业务说

该学说认为，正当业务客观上有损于一定的法益，形式上似乎符合犯罪的特征，体育竞技是社会生活中的组成部分，如果法律对所有的客观违法行为予以禁止，则不利于社会生活正常有序进行。类似于医生对患者的手术行为，就医过程中，医生的行为具有客观危害性，但因该行为是医生的正当业务行为而阻却违法性。

由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任。

前两种学说都有一定的合理性，但有一定的缺陷，正当业务说弥补了被害人承诺说中加害致人死亡的承诺无效的缺陷，也弥补了国家许可说忽视正当行为的社会基础的不足。三种学说从不同方面进行论证，如果能够结合起来来看，则能够很好阐释加害行为正当化。

因此，就法律定性而言，体育竞技中加害行为不属于刑法意义上的故意或过失加害，当然，并不是所有的加害行为都不构成犯罪。竞技体育中加害行为正当化在形式上必须满足一定的条件。

（二）竞技体育中加害行为正当化的要件

1.主观目的

运动员在竞技活动中致人加害时主观目的有复杂性，在竞技过程中，会产生肢体碰撞，双方心理亦不断产生博弈，随着竞技活动的进行，运动员心理状态会产生一定的变化，致使运动员情绪发生变化，导致个别加害行为基于的主观目的并非竞技效果，而是单纯的报复行为。

体育竞技中损害行为之所以能够正当化，正是基于竞技活动规则的遵守，如果运动员主观目的发生变化，即违背了运动规则，则不具有正当性，其行为不属于正当业务下活动，不会被社会认同，不能阻却违法性。正如，在足球、篮球等比赛中，在紧急情况下，防守人员对进攻人员技术性犯规，其本身的主观目的是为了比赛，即使造成了对方的加害也可因为正当化而排除犯罪性；同样的情况下，如果为报复而犯规，则符合犯罪构成要件。

2.客观方面

（1）在竞技活动过程中。现代竞技体育运动已经发展的相当完善，对于运动员在比赛中的加害行为都有相应的体育规则加以规范，比如禁赛、罚款等。然而，必须强调的是，在超出正常比赛时间条件下，也超出了体育规则规范的范畴，有必要用刑法加以规制。例如，在比赛暂停的时间发生肢体冲突，由于该加害行为并非竞技活动中产生，已然超出了比赛规则规制的范畴，对于这种加害行为，如果达到刑法所规定的底线，完全应该用刑法来加以规范。

需要说明的是，在比赛过程中还包括在空间上必须是比赛场地内，如若运动员冲下赛场或在比赛暂停期间殴打观众，则适用于刑罚规制。

（2）合理动作范围内。并非所有以竞技为目的的加害行为都不受法律约束。如果违法竞技规定的行为大大超过了必要的限度，并造成对方重大危害后果的，宜适用于刑法规定予以处罚，此限度因竞技本身的性质不同也有所差别，需要个别对待，但在处罚时，可以根据其主观恶性酌情处罚。

通过以上论述，竞技体育并非法律的真空地带，并非完全不受法律约束。然而，竞技体育中存在的加害行为林林总总，仅依靠行业内部规范和竞技规则之管约，相比法律之规制显然是远远不及的，故适当的法律规制完全有必要的。针对竞技体育中的加害行为，特别是恶意竞技伤害行为，需要及时适用刑法予以规制，需要制定对应的适用程序和实体上的双重标准。本文提出的刑法规制的适用规则，尚且缺少相关法律法规和刑法解释与之配套，还需要在司法实践中不断检验和完善。

注释：

李金森.被害人承诺的法律问题探讨.法制与社会.2011，2（下）.

马克昌.犯罪通论（第3版）.武汉大学出版社.1999.821.

参考文献：

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