浅析网络服务提供者因网络用户侵权的侵权责任

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《侵权责任法》第三十六条第二、三款对网络用户利用网络实施侵权行为，网络服务提供者在两种法定情况下分担的侵权责任进行了规定，要求网络服务提供者与网络用户承担连带责任。笔者认为，这两款规定一定程度上倾向于保护被侵权人的利益，是法律制度的让步，加重了网络服务提供的侵权责任。本文试图通过对网络服务者侵权责任的理论框架的梳理，探讨网络服务提供者因网络用户侵权的侵权责任应当如何分担，才能更合理有效地保护各方主体的合法权益。本文所探讨网络服务提供者的侵权责任特指网络服务提供者因网络用户利用其网络侵权的侵权责任。

一、网络服务提供者及其侵权行为概述

随着现代科技的日新月异，网络已经悄无声息地钻进社会生活的每一个角落。网络服务提供者作为一个现代新词汇，我们应当在法律上明确它的概念，从而进一步界定其提供的服务的性质，也是本文探讨网络服务者侵权责任的起点。

(一)网络服务提供者的概念

从广义上来说，网络服务提供者就是指通过网络技术提供各种服务的主体。通过对服务的类型化去界定何谓网络服务提供者，实则是科学技术性的界定。而本文旨在通过对法律条文的解读去认定法律上的网络服务者的定义。

“网络服务提供者”这个概念首次出现在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》之中，该解释同时也使用了“提供内容服务的网络服务提供者”这个概念。由此可以认为“网络内容服务提供者”的概念从属于“网络服务提供者”。《侵权责任法》中直接使用“网络服务提供者”一词，虽没有明确定义网络服务提供者的概念，但不难从法律条文的释义。从第三十六条第一款规定来看，网络服务者本身就能提供相关服务，如直接向网络用户提供信息或产品，可以称之为网络内容服务提供者；第二、三款规定来看，网络服务提供者作为平台为网络用户提供服务，换言之网络服务提供者成为传播的中介，为网络用户提供平台服务，如网络用户通过网络服务提供者提供的渠道传递信息、搜索信息或者储存信息，可以称之为技术服务提供者。网络服务类型复杂多样，而不变的是其服务的特性。因此笔者认为，无须再细化“网络接入或自动传输服务提供者”、“网络空间提供者”或是“传输通道服务者”等类型，仅需认定网络服务提供者所提供的服务的属性，即区分是自身性内容服务还是媒介性技术服务。

因此，本文所论述的网络服务提供者的侵权责任，是基于《侵权责任法》第三十六条第二、三款之上，则本文所使用“网络服务提供者”的概念，狭义地指起媒介作用的网络技术服务提供者。

(二)网络服务提供者的侵权行为

认定侵权行为的类型和形态是确定侵权损害赔偿责任的第一步，也只有网络服务者实际存在侵权行为的前提下，网络服务提供者才有承担侵权责任的正当性依据。因此，需结合侵权法相关理论，正确判断网络服务提供者的侵权行为。

1、网络服务提供者侵权行为的判定

从上述网络服务提供者的概念可知，网络服务提供者是为民事主体提供平台或渠道的一种媒介，它同《侵权责任法》第三十七条中的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人一样，他们所实施的行为是一种中介行为，相对于网络用户利用网络服务所实施的行为，可以明确区分前者的行为是中立的，而后者的行为是直接的。当网络用户的行为变成直接侵害他人民事权益的侵权行为时，网络服务提供者的服务行为的性质是不变的，仍然是中立的，此时的网络服务提供者的行为根本谈不上是一种侵权行为。网络服务提供者的行为如何判定为侵权行为，仅能框定在法律规定的两种情形下。网络服务提供者接到被侵权人通知后和知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益未及时采取必要措施时，其行为可能构成侵权。网络服务提供者侵权行为判定的依据就是法律明确作出的规制。换言之，法律赋予宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人以安全保障义务，同样地，判定网络服务提供者的行为侵权所依据的两种法定情形可以称之为网络服务提供者维护网络平台的安全保障义务，网络服务提供者未尽到安全保障义务从而认定其行为是侵权行为。

2、网络服务提供者侵权行为的性质

在理解这种侵权行为的性质时，有的学者从法律规定网络服务提供者承担连带责任，反推论证网络服务提供者的侵权行为是共同侵权行为。这是一种错误的本末倒置的论证方式。网络服务提供者的侵权行为的性质是否是共同侵权当然应当以明确共同侵权行为的概念和本质起点。而关于共同侵权行为的概念在理论上颇有争议，若“按照《侵权责任法》第八条和第十二条的规定，共同侵权应当解释为有意思联络的共同侵权行为”，那么显然网络服务提供者没有主观上的帮助意思，网络服务者提供平台的客观支持不能曲解为是法律上的主观帮助行为，网络服务提供者的侵权行为不是共同侵权；若“共同侵权行为在广义上除了典型的主观关联共同侵权行为之外，还包括客观关联共同侵权行为”，那么则可以认为网络服务提供者和网络用户各自的每一个行为都针对同一个被侵权人，且损害结果无法分割，构成客观的共同侵权行为，然而笔者不赞同由此证成网络服务提供者侵权行为的性质属于共同侵权，反之“法律将网络服务提供者为用户侵权提供的‘平台’上的‘帮助’解读为构成共同侵权与法律对其他‘帮助’现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡”的观点更具有说服力。

因此，笔者认为搁置这种争议，从作为与不作为的角度去认识网络服务提供侵权行为的性质，更有利于确定侵权人责任的范围及其分担。假设网络服务提供者的侵权行为是主动作为，无论其是否与网络用户有共谋，如网络用户发布的信息侵害他人的著作权，而网络服务提供者主动推动该信息至头条，这种主动作为的侵权行为可以于第三十六条第一款中进行规制，与本文探究的第二、三款中网络服务提供者侵权行为不契合，因此假设不成立。那么网络服务提供者侵权行为的性质应当是一种不作为。法律赋予宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人以安全保障义务，同样地，判定网络服务提供者的行为侵权所依据的两种法定情形可以称之为网络服务提供者维护网络平台的安全保障义务；因第三人侵权而宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人未尽到安全保障义务的不作为侵权，而网络服务提供者同样因网络用户这一第三人侵权而为采取必要措施的不作为侵权。因此，类比论成网络服务提供者侵权行为的性质是不作为。

综上，从侵权行为类型上判定网络服务提供者侵权行为属于违反安全保障义务的行为，同时网络服务提供者侵权行为形态具有不作为的性质。那么我们在研究网络服务提供者的侵权责任时，就应当充分考虑其侵权行为的不作为性质。换言之，网络服务提供者的侵权责任就不是“dutyofact”，而应当是“dutyofcare”。

二、网络服务提供者侵权责任的归责原则和责任形态

(一)网络服务提供者侵权责任的归责原则

关于侵权责任规则原则的研究已有颇多优秀的成果，笔者赞同王利明、杨立新教授的“三元归责原则体系说”：《侵权责任法》第六条和第七条的规定了侵权损害赔偿责任的规则原则体系，分别规定了过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。理由在于公平责任是否纳入侵权责任归责原则体系之内，应当由现行法律制度决定。《民法通则》第一百三十二条并不能解读为公平责任的规定，其实则是在确定损失的正义性分担，并非行为的归责。

那么，网络服务提供者的侵权行为应当适用哪一种归责原则呢？从网络服务提供者所提供的技术性中立服务来说，若适用无过错责任会是中立服务更加被动，网络服务提供者意味着对所有信息进行监控，这势必成为网络产业发展的障碍；若适用过错推定原则，只能在某些举证困难或者举证能力差异大的特殊领域才能起到一定的公平作用；权衡被动型的中立服务、法律关系网络信息大数据的更新迅速以及相关权利人的利益，适用过错责任原则更为合适。

(二)网络服务提供者的侵权责任形态

侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的基本形式。侵权责任形态具有三种类型，结合本书论述的技术性网络服务提供者来说，第一，网络服务提供者的责任形态是替代责任，原因网络服务提供者对自己管领下的物件即技术性网络平台的致害负责。网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为有权利和能力加以监督和管理，却未采取及时的必要措施，且可能因该侵权行为获得直接利益，网络服务提供者构成的是替代责任。第二，根据侵权责任究竟是由侵权法律关系中的一方负责还是双方负责，分单方责任和双方责任。加害人一方无过错没有责任，那么网络服务提供者的责任形态是单方责任；有可能行为人和受害人都应当承担责任时，网络服务提供者的责任形态是双方责任。第三，根据承担责任主体的数量不同，网络服务提供者承担共同责任。原因在于网络服务提供者的对其管领平台未及及时负责的行为和网络用户主观错过直接侵权行为共同构成损害结果，该侵权后果由网络服务提供者与网络用户共同承担。而关于最终二者以连带责任、按份责任还是不真正连带责任的形式分担责任，将由下文论述的侵权责任的分担制度来决定。

三、网路服务提供者的侵权责任构成与分担

(一)网络服务提供者的侵权责任构成

侵权责任构成，是指行为人依法承担侵权责任所必须具备的法律事实要求。并且，我国《侵权责任法》第十五条虽明确规定多种承担侵权责任的方式，但我们探讨的侵权责任构成一般仅指损害赔偿侵权责任构成要件。网络服务提供者在过错原则下是否需要承担侵权责任，取决于网络服务者满足所有的损害赔偿责任构成要件。首先，网络服务提供者的致害行为是未及时采取必要措施，即消极的不作为；其次，损害事实是网络用户直接侵权后损害结果的继续发生或者扩大；再次，因果关系在于网络服务提供的不作为行为导致了损害结果的继续发生或者扩大；最后，主观过错则是网络服务提供者应当对其管领下的服务平台负有安全保障义务，而网络服务提供者未尽到这种消极的预防损害的义务是其可责性的过错。

(二)网络服务提供者的侵权责任分担

1、侵权责任分担的概念和意义

侵权责任分担，是指在包括赔偿权利人在内的数个当事人之间对损害赔偿责任和受偿不能风险及程序负担的分配，以及在连带责任中部分责任人无分摊能力时，对损害赔偿责任和受偿不能风险责任及程序负担的再分配。由此可知，这个制度分配“三种责任”：第一，最终责任，是指赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分。第二，风险责任，是指超过最终责任部分而实质上是承担了受偿不能风险的赔偿责任部分。该部分责任与最终责任的同样是责任的性质，而区别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，责任人实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，并非实际的最终责任。第三，程序负担责任，是一种派生性责任，主要指查明全部责任人的负担、提起追偿或者分摊诉讼的负担以及顺位利益的调整。研究侵权责任分担这一创造性概念的意义在于，与以过错责任原则来判断侵权人因主观上有无过错而是否需要承担侵权责任不同，侵权责任分担原则的功能在于实际侵权行为造成的损失时在数个当事人之间分配各自承担侵权责任。

2、侵权责任分担的标准

上述侵权责任分担的概念已明确了侵权责任的分担包括最终责任分担、受偿不能风险分担以及程序负担分担。无论何种责任的分担实质都是一种实现正义的分配，要实现正义的分配必须建立在一个统一的标准之上，即责任分担的依据。分配正义的标准应当根源于侵权行为、损害结果、因果关系以及主观过错，那么分配的标准应当包含以下两个要素：第一，过错，是指主观上的、法律上的可责难性程度；第二，原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。可责难性标准与原因力标准在侵权责任分担中如何发挥决定性作用，应当分别适用于“三种责任”。具体来说，最终责任的性质是责任人本应当承担的责任，以客观作用与损害结果即原因力标准决定责任分担，而风险责任的性质相反，受偿风险不能对自由的限制更大，以可责难性标准决定责任分担更为正义。

3、网络服务提供者的侵权责任分担

以可责难性和原因力为标准，逐步分析最终责任、风险责任和程序责任，最终确定网络服务提供者的侵权责任。从原因力标准来看，损害的发生以网络用户的直接侵权行为为必要，网络服务提供者未及时采取必要措施的行为是管领不当而对损害结果的发生或扩大起补充作用，以原因为标准为主来确定最终责任上来说，网络用户独自承担完全的侵权责任，网络服务提供者的责任分担为0%；从可责难性标准分析，网络服务提供者对其提供的平台未尽到消极的预防损害义务(亦可称为与宾馆等场所管理人同性质的安全保障义务)，主观上有过错地未能防止网络用户继续侵权导致损害发生甚至扩大，这种未尽到义务的主观心理是对过失的可责难性，其承担“dutyofcare”的后果，即因其不作为而应当承担过错的补充责任。

此外，立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系之的环境之中。因而，现行《侵权责任法》第三十条第二、三款的规定，有意加重网络服务提供者的侵权责任。然而，更正义的优化方案，可能是基于网络服务提供者的优势地位考虑，将补充责任加强到单向的不真正连带责任。

注释

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①②王利明.《中华人民共和国侵权责任法》释义[M].北京:中国法制出版社,2010:158.

③张新宝.侵权责任法[M].第二版.北京:中国人民大学出版社,2010:48～49.

④杨立新.侵权责任法[M].北京:北京大学出版社,2014:104～105.

⑤徐伟.网络服务提供者连带责任之质疑[J].法学,2012(5):84～85.

⑥杨立新.侵权责任法[M].北京:北京大学出版社,2014:47.

⑦杨立新.侵权法论[M].第二版.北京:人民法院出版社,2004:第四编.

⑧王竹.侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:82.

⑨杨立新.侵权法论[M].第二版.北京:人民法院出版社,2004:525.

⑩张新宝.侵权责任法立法的利益衡量[J].中国法学,2009(4):177.

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[1]王竹.侵权责任分担论[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[2]杨立新.侵权责任法[M].北京:北京大学出版社,2014.

[3]杨立新.侵权法论[M].第二版.北京:人民法院出版社,2004.

[4]王利明.《中华人民共和国侵权责任法》释义[M].北京:中国法制出版社,2010.

[5]张新宝.侵权法论[M].第二版.北京:中国人民大学出版社,2010.

[6]王竹.侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[7]申屠彩芳.网络服务提供者侵权责任研究[M].杭州:浙江大学出版社,2014.

[8]张新宝.侵权责任法立法的利益衡量[J].中国法学,2009(4).

[9]徐伟.网络服务提供者连带责任之质疑[J].法学,2012(5).