“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的构建

程满 河南大学法学院

一、现有国际投资争端解决机制的困境

“一带一路”是当前我国主导的最为重要的区域合作战略之一，将带来沿线国企业的大量的跨国投资，随之也将产生相应的法律风险和投资争议。但是分析沿线内既有的投资争端解决措施，会发现并不得够很好的贴合现有的跨国投资引发的争议。为了妥善的应对沿线国企业的投资纠纷，急需构建具有中国特色的多元争议解决机制。下文主要是基于对沿线内既有的投资争端解决机制的研究，分析其问题的所在。

（一）沿线国之间的双边投资协定分析

从双边层面上来看，根据商务部统计数据显示，我国已经与沿线104个国家签订了双边投资协定（Bilateral Investment Treaty 简称 BIT）。[尾注：

见中国商务部网站：http://www.mofcom.gov.cn/，最后访问时间：2018年2月28日。]“一带一路”沿线区域内已有53个国家同中国签订了避免双重征税的协定。已有57个国家与中国签订了BIT。其中有49个BIT引入了国际仲裁机制，以解决投资者与东道国之间的争端。但是沿线国家在缔结与投资有关的方面的条约时存在着问题。

首先，各国之间的BIT缔约不充分，并不能覆盖“一带一路”所有的投资者及其投资，作为投资者与东道国之间的主要国际维权手段，从我国与“一带一路”国家签署的BITS角度而言，对争端解决的约定也并不相同。例如在争端解决方式上面，中蒙、中俄之间的BITS对争端解决方式分别明确作出司法解决优先、司法解决与仲裁选择其一的约定，但是我国与其他国家之间所签订的BITS并未对争端解决方式作出约定，这些双边协议之间的差异，在平等解决与各国之间的投资争端问题上带来很大的不便，同时也说明“一带一路”沿线各国家之间仍然有很大的缔约空间。

其次，国际仲裁适用的范围有限，从我国与“一带一路”沿线其他国家之间的BITS来看，大部分的BITS都规定，只有与征收补偿数额有关的协议可以通过国际仲裁解决。有部分的BITS则规定，除了补偿数额争议以外，缔约双方同意的其他争议也可以提交国际仲裁。

最后，作为主要适用的ICSID争端解决机制，其在该区域内的适用范围有限，在65个沿线国家，有51个国家为ICSID的缔约国，俄罗斯、泰国、埃塞俄比亚3个虽然签署了条约，但是并没有批准实施还有越南、缅甸等15个ICSID的非签署国家。[ 《中国已签署 15 个自贸区协定涉及 23 个国家或地区》，载中国经济网，2017 年7 月21 日。]中国政府指出“仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖”。由此可见，ICSID机制并没有完全覆盖该区域的投资者及其投资，发生在这些非签署国家的投资整顿便不能很好的利用ICSID机制来处理问题，这些因素都将为沿线国家投资争端解决带来阻碍。

（二）多边条约中主要投资争端解决机制分析

《华盛顿公约》是多边层面最具有影响力的投资条约，目前该公约已经有161个签署国家，其中有153个国家为缔约国家。[ 见中国一带一路网：https://www.yidaiyilu.gov.cn/，最后访问时间2018年2月28日。]根据公约建立的ICSID机制主要用于解决东道国与外国投资者之间的投资争端，解决投资争端的途径主要为调解程序和仲裁程序，当事人可以自行进行选择，调解程序是独立与仲裁之外的。可以只进行调解程序，也可以先行调解仍无法解决问题的在进行仲裁。ICSID的出现为各国非政治化解决投资争端提供了一个非常有效的平台，也是目前国际社会上行之有效的争端解决机制之一，其所创设的投资争端解决机制在相当长的一段时间内为国际投资的自由化流通做出了巨大的贡献，直到现在，许多国家签订的双边投资条约或者区域性的多边投资条约仍然将这一机制视作为解决投资争端道德可选方案。其制度的重要性不言而喻，但是在不断发展的实践中也逐渐暴露出一些问题。

第一，管辖权扩大倾向。ICSID机制最为核心的内容是仲裁庭是否具有管辖权。公约在第25条第1款中明确规定了确定管辖权的三个条件，即提交仲裁的主体为公约缔约国和另一缔约国的国民、具有将争议ICSID的管辖的书面意思表示以及将该争议系因投资产生的法律争端。长期以来ICSID仲裁在管辖权方面存在着扩大的倾向：首先公约对同意将争议提交仲裁达成的“书面同意”、客观条件中的“投资”争端并没有明确、具体的规定，书面同意的表现形式各种各样，通常在双方签订的投资协议、东道国国内的投资法以及双边投资协定中有所规定，这就很容易导致仲裁庭对于书面同意的形式的解释各不相同。其次，对于“投资”的含义也没有具体的明确，对该词语的解释也因为解释方法的不同导致其内涵也不尽相同。这些导致管辖权扩、大的现象不仅会导致仲裁裁决的不一致，也会致使ICSID的公正性和可信度。管辖权扩大的行为甚至会影响到缔约国在发生投资争端时是否会同意将争端提交ICSID中心进行仲裁。

第二，仲裁撤销程度的不合理性。ICSID仲裁裁决撤销制度作为该机制的裁决审查制度，在维护裁决公正和纠正程序不公的方面具有举足轻重的作用，主要是体现在ICSID公约的第52条的规定中，提出撤销裁决申请的理由仅限于程序性的理由，主要是包括：受贿行为、有严重的背离基本程序规则的情况、裁决没有陈诉依据的理由五种情形。但是，进过长期的实践，该制度的缺陷也逐渐表现出来。例如，撤销理由认定标准的不一致，第52条对于“仲裁庭越权”和“仲裁庭背离程序规则”设定了“显然”、“严重”、“基本”这样语义模糊的程度限制，这种不统一的标准在实践的过程中很容易导致个案结果的差异。

对于ICSID在处理处理双方的投资争端时，不仅要对双方当事人的协议进行分析，还要解释国家与国家之间的双边或者是多边协议，这种解释不仅关系当事人之间的利益问题，而且还关系到涉案国家的公共政策与公共利益问题，对于这种没有统一标准的解释，也是最容易导致相同情况的出现不同的结果，这显然是有悖于仲裁裁决的一致性。

第三，ICSID比较侧重于对于投资者的保护，一些仲裁庭在投资条约的解释上偏向作出对投资者有利的解释，缺乏对投资者和投资接受国之间的利益作出平衡的考虑，导致东道国与投资者之间的矛盾和冲突加深；一些仲裁庭对相同条约规定做出不同解释，导致裁决缺乏一致性和可预见性的问题；仲裁程序透明度不够；有的仲裁员独立性和中立性得不到保证以及仲裁员存在“集团化”等问题。

通过分析，我们可以得出的结论是:“一带一路”沿线现有的争端解决机制，无论是沿线国之间的双边投资协定、还是多边条约中的投资争端都不能够很好的解决沿线内现有的投资贸易摩擦，沿线内现有的投资争端解决机制很难承担解决“一带一路”沿线投资遇到的层出不穷、种类繁多的投资争端的重任。

二、现有国际投资投资争端解决机制出现困境的成因

（一）沿线各国法律制度差异比较大

“一带一路”倡议中所涉及的国家共有67个国家，其中发达经济体共14个国家、发展中国家36个国家、转型经济体共17个国家，分别属于不同的法律体系。总体上而言，不同法系的不同国家，其法律制度本身亦有独特之处，部分国家法律体系与国民信仰的宗教紧密相关，部分国家法律体系与殖民时代宗主国法律沿袭紧密相关。沿线各国法律制度差异比较大，加大了建立了“一带一路”争端解决机制的困难。

（二）沿线各国政局不稳定，法制不健全。

“一带一路”沿线国家有的因为战后或者是恐怖活动的频发、政局不稳定等因素，例如伊朗、阿富汗、也门；有的国家则是因为独立或者是分立不久，法制建设起步晚、发展缓慢，例如原南联盟分立的黑山、塞尔维亚等；也有的国家虽然法制比较全，但是不完善，如印度尼西亚，印度尼西亚的法律体系虽然整体上而言是比较完整，但是有很多方面法律规定的比较模糊，可操作性比较差，且不同的法律之间存在着较大的矛盾和冲突。

（三）沿线各国民族主义和排外势力强烈

有些国家在司法程序中对外国当事人不公，如也门、印度尼西亚、土库曼斯坦等国家。[ 张敏、朱雪燕：《“一带一路”背景下我国企业对外投资法律风险的防范》，载《西安财经学院学报》2017年第30卷第1期。]以也门为例，该国政府部门为了保护当地企业的利益对其采取特殊的庇护措施，但是外国企业投资者却会受到地方部落索要保护费。同时在劳资纠纷的过程中，外国投资者也很难受到劳动管理部门的公平对待。

（四）东道国的文化差异风险

自“一带一路”倡议提出以来，已经有100 多个国家和国际组织参与其中，我国与30 多个沿线国家签署了共“一带一路”合作协议，与20 多个国家开展了国际产能合作。“一带一路”倡议自从提出以来，加入国家之多，涉及面之广。因而“一带一路”沿线国家之间不仅仅语言方面存在着差异，而且很多国家之间都存在着文化信仰和宗教信仰的不同。由于“一带一路”沿线国家众多，所涉及的不仅仅是国家法，而且每个国家的本国法，特别是中东国家间的法律还存在明显的宗教色彩，对于“一带一路”沿线国家企业对外投资之间发生冲突，协调国内法与国际法之间的冲突将会是一个很大的难题。虽然在“一带一路”沿线国家中大多是WTO的成员国，但是也有少部分的国家不属于WTO的成员国，他们并不按照WTO的规则来规范本国的贸易行为，而且很多国家国内的法律法规和政策和WTO的贸易规则相矛盾。同时“一带一路”沿线国家中有些中东国家国内政局不稳定，国内政府更换频繁，这就导致了法律的稳定性极差，这些都对于建立投资争端机制带来一定的困难。

三、建立“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的可行性

（一）法律上的可行性

国际争端解决机制创建涉及国家对相关主权管辖豁免权的放弃。国际上仅有极少数的声誉较好的争端解决机构能够获得国家的信任，并且这些国家之间一般都有多边条约进行约束。目前“一带一路”沿线要想建立一个能够获得沿线各国普遍信任的争端解决机制，缔结一个区域内投资争端解决条约是非常有必要的。笔者认为由于沿线各国的投资争端的层出不穷、争端种类繁多、投资交易数额巨大，因而“一带一路”沿线各国是会很乐意缔结投资争端解决条约的。首先，在经济全球化和多哈谈判停止不前的的背景下，区域贸易协定是很容易受到各个国家的同意的。其次，发展中国家对于ICSID公约的不满甚至是退出公约，使得建立“一带一路”倡议下的投资争端解决机制成为需要。最后，从各国参与亚投行的建设中可以看出的是，中国在亚洲有着越来越大的影响力，由中国主导缔结“一带一路”投资贸易争端解决公约，可能会获得较大的支持。

（二）平台上的可行性

ICSID投资争端解决中心的成立和运转以及仲裁裁决的履行都得到了国际复兴开发银行的支持和帮助。2015年亚投行的成立为“一带一路”倡议下投资争端解决机制提供了平台上的可行性。沿线区域经济的发展主要是以基础设建设为主，但是该区域各国从世界银行获得的贷款不仅审批手续要求严格，而且贷款金额比较少。亚投行作为区域开发性的金融机构对沿线各国能够提供更好地资金支持，而且在实践中也提供了大量的资金帮助。中国需要对亚投行机制进行合理设计，发挥亚投行在“一带一路”投资争端解决机制中的应当发挥的作用。比如押题欧航可以为仲裁结果的履行提供保障，如败诉方对仲裁结不履行的时候，亚投行可以从资金支持方面对其进行限制，在贷款的申请条件和资金额度方面进行限制，进而保障仲裁结果的履行，使亚投行发挥其在投资仲裁解决机制中应的作用。

（三）区域投资争端解决机制的实践提供了丰富的经验

1992年，美国、加拿大、墨西哥为促进跨境货物与服务流通、增进投资机会签订了《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement ,简称NAFTA），北美自由贸易区是由发达国家和发展国家在区域内组成的自由贸易区的第一次尝试。北美地区的贸易和投资的蓬勃发展与其独特的争端解决机制密不可分，NAFTA机制并不是对争端解决总体上的构建，而是将现有的争端解决机制条文整合在一起，以供纠纷双方在面对不同的争端类型时有所依照。[刘明萍：《论“一带一路”投资争端解决机制的构建》，云南大学硕士学位论文2016年。]借鉴特色的争端解决机制的丰富实践能够为我国推进“一带一路”倡议及构建“一带一路”投资争端解决机制起到重要的作用。

四、构建“一带一路”争端解决机制的初步设想

（一）制度设想

创建“一带一路”沿线国家争端解决机制，首先，我们要充分利用现存争议解决机制，现存的争端解决途径主要有谈判、协商、调解、仲裁、诉讼等。其次，处理充分理由现有的国际机制，也要熟悉国际机制的规则，例如，WTO争端解决机制，ICSID以及其他国际商事仲裁机制。“一带一路”建设中的投资贸易争议也可以运用这些机制得以解决。但是“一带一路”沿线国家有着自身的特点，照搬现存机制存在着固有的缺陷。因此，构建起背景下的投资整顿解决机制应当从多方面去考虑。

第一，建立仲裁方式的多样化。鉴于“一带一路”倡议的开放性和包容性，建立一套灵活多样的制度是符合其宗旨的，作为一个开放性的经济合作体系，坚持友好解决方式和仲裁的相结合。充分利用在中方第三方的支持下对双方的争议点进行协商；友好解决的方式可随时开始也可以随时结束。中立第三方的选择应该基于双方合意共同选出，既可以是第三方机构也可以是第三方国家。同时，友好协商的结果并不妨碍司法程序的进行。为了保障效率，也必须给双方友好解决程序的时限，若是在规定的时限内无法达成合意，双方可选择进入“一带一路”争端解决机构的司法性程序或者是寻求其他解决方法。

第二，建立“一带一路”调解中心。目前国际上对于投资争端的解决方式主要有协商、外交保护、调解、仲裁、诉讼等几种。协商是争端解决中最为直接简单的方式，双方在争议后自愿进行协商，以期靠自身解决争议，但是协商这种解决方式很有可能得不到一些实质性的协商结果，最终介入到调解阶段。对于调解这种解决方法，争议双方借助于中立的第三方的帮助可以高效率的需求争端的解决。相比于诉讼、仲裁等方式的经济、时间成本较大，有时又会使双方之间剑拔弩张，而调解则集灵活性、较强的适用性和低成本性等特点于一身，从长远的发展来看，调解这种趋于缓和的方式会越来越多的运用到国际争端的解决机制中，例如在NAFTA机制中的谈判与协商前置规定，在投资争端开始之前，不仅可以节省时间、而且还可以较大的节省经济成本，缓解仲裁压力。“一带一路”倡议是政治、社会、文化、生态等方面的合作交流愿景，但主要的还是一个外交战略。[ 鲁洋：《论“一带一路”国际投资争端解决机制的构建》，载《国际法研究》2017年第4期。]能够运用调解的方式解决国际投资争端无疑会是最佳的选择方式，在方式灵活、节省人力财力的情况下，也使双方维持较好的合作关系。值得一提的是，采取的调解的方式需要为国际社会的认同和支持，在“一带一路”的调解规则应该具有公信力并为国际社会所接受。在这方面，采取中国积极参与的《联合国国际贸易法委员会调解规则》作为调解适用规则是最好的选择，能够使“一带一路”沿线国家更好的适用。

第三，建立上诉机制。设立“一带一路”投资争端解决机制上诉机制，由上诉机制代替撤销裁决机制的职能，进而更好的维护仲裁裁决的公正性和效率性，克服投资争端的正当性危机。国际投资仲裁具有专业性、中立性和高效率性等特征，是司法外解决投资争端最为制度化的形式。然而，国际投资仲裁机制的不足在实践中逐渐显露出来：矛盾裁决、轻视东道国的公共利益、缺乏有效的监督机制以及一裁终局难以保证实体公正等等，这些问题使国际投资仲裁机制的公正性受到质疑。因而一个完善上诉机制将会保障更好地仲裁裁决的公正性。

第四，建立全球在线纠纷解决平台。“一带一路”建设产生海量的国际海事贸易和海洋海商交易，急需建立广阔、快捷、便利的在线纠纷解决平台。目前，阿里巴巴、京东商城等电商企业已经建立了自己的网上全球纠纷解决平台。“一带一路”沿线的投资争端可以效仿这种模式，建立自己的纠纷解决网络平台。既方便快捷，又能充分的运用互联网信息的时效性，提高解决纠纷的效率性，解决处理纠纷的成本。

（二）路径

第一，借助亚投行推动“一带一路”倡议的建设。2016年由中国首创并经过两年多的时间酝酿的亚投行正式开始运营。它是由中国政府主导建立的一家新型政府间多边开发金融机构，其宗旨之一就是促进沿线国家的基础设施建设，这同事也是“一带一路”建设的主要目标。作为第一家由非发达国家主导成立的新的国际开发金融机构，亚投行所具有的意义可能超出基础设施投融资本身。亚投行能够成为推动全球金融治理发展的新动力，尤在于其治理理念和规则层面额制度创新。因此，亚投行在推动“一带一路”建设的快速发展以及加强沿线国之间的合作提供一个很好的平台。

第二，完善域内既有的双边投资协定。目前，“一带一路”区域内既有的双边投资协定，以及我国对外签订的投资协定情况而言，仍存在着一些不足需要完善。首先，高度重视相关协议的实施，确保双方都能从中切实利益。针对“一带一路”已有的双边投资协定，中国应该通过不断的升级谈判。其次，推进与个别国家的谈判。目前，鉴于区域内国家间签订的双边投资协定并不充分，BITS的内容在68个沿线国中尚未与中国签订双边投资协定的国家有15个，无论是在协定内容还是协定覆盖范围上，仍有很大的缔约空间。

第三，协调好域内BIT和MIT之间的关系。“一带一路”倡议的推进会导致域内BIT的数量大幅度增长，同时，一些小的范围内甚至是包括域内所有的国家的MIT也会逐步增加，整合BIT与MIT之间的关系，适用于哪一个，对于争端解决机制的构建有着重要的意义。MIT更关注的是缔结各国的共同利益，相对来说，BIT相对来说相对来说比较灵活，体现的更多的是两国的合意。首先，当争端发生的时候要遵循争端当事方的意愿，如果双方各执一词，选择不一致时，就看看适用MIT是否更有利于争端的的解决，毕竟争端的解决如果能够符合双方共同利益是最好的结果。当某一些具体事项BIT和MIT规定不一致时，就可以适用两国之间签订的BIT，这样既保证MIT的效力，又能综合BIT的特殊规定。

结论

在构建“一带一路”投资争端解决机制的过程中，可以借鉴世界上其他争端解决机制中的有益经验，同时也要认识到“一带一路”沿线国的自身特点。探索建立“一带一路”投资贸易争端调解中心和投资贸易争端仲裁中心，借助亚投行的平台建立“一带一路”投资贸易争端贸解决机构公约。在具体的路径设计上，要借助亚投行推动“一带一路”倡议的建设，完善区域内既有的双边投资协定，协调好BIT和MIT的关系，为“一带一路”倡议下投资争端解决机制的构架做出贡献。从长远来看，“一带一路”投资合作健康发展离不开科学的争端解决机制，而中国也应当介“一带一路”机会再国际投资法治构建过程中发挥更积极的作用和更大的影响力。