商业方法专利保护探析

【摘 要】 本文阐述了商业方法概念和特征，分析了我国商业方法专利保护现状，并对美欧日商业方法专利保护进行了比较，提出了完善我国商业方法专利保护的建议：确立商业方法的独立客体类型；合理限定商业方法专利的调整范围；细化商业方法专利的审查标准；增加网络商业方法专利保护；提高企业商业方法专利保护意识。

【关键词】 商业方法；专利保护；审查标准；完善建议

一、商业方法概念界定和特征分析

1、商业方法概念的界定

商业方法这一概念自贸易活动发展之初就已产生，通指商业经营方法，即经商、交易、做生意的策略，其内涵丰富又往往多来自于经验传承，传统商业方法早已產生，一直以来被排除在专利法的保护客体之外。到20世纪末期，随着世界经济全球化和互联网技术的发展，商业方法借助计算机和信息网络技术发挥作用，在一些特殊领域中不断创新并创造出巨大商业价值，才逐渐被人们所关注，被赋予了法律意义。

传统概念的广泛界定已不适于法律调整范围内的商业方法，不同国家和地区基于对商业方法法律保护的不同需求，产生出不同商业方法的概念。美国专利商标局专利分类第705类对商业方法的定义是：“在商业经营和行政、公司的管理中形成的决定商品及服务资费的文件处理和运算程序的方法。”[1]日本专利审查部长井上正的观点是：“商业方法专利是指依靠计算机系统完成创造的发明。”[2]国内有学者认为，商业方法是依靠计算机与媒体信息实施的商业经营活动方法。[3]将以上商业方法的定义予以分析可以看出，专利保护中的商业方法概念不再是纯粹的智力活动规则或方法，它的实施往往需要借助某种技术手段，多数是计算机技术。综上所述，将商业方法定义为借助计算机等新兴技术，可以反复应用于商业运作过程中，对经济类数据加以筛选处理。

2、商业方法的特征分析

（1）商业方法具有基础性。商业方法作为商业活动运行的基本方式和程序，在企业运营的每一个过程中无处不在，它不仅只表现成其中纯粹的营销手段或者管理方法，也会涉及到企业运行的每个细小甚微的动作。商业方法往往涉及很多商业活动的基本方式和程序，一旦被个体权利人所垄断，势必会影响到相关社会行业的正常经营。因此，应当限定合理保护范畴，严格授予标准，力求在发明创造人和整个社会的利益之间找到一种平衡。

（2）商业方法具有智力成果的属性。在一般的传统看法中，商业方法是对人们日常经营过程中全部经验的总结，缺乏创新性和技术支持。但随着科学网络技术的发展，越来越多的商业方法与计算机等新兴技术相结合，不断推陈出新，其作为一种创新性智力成果，早已脱离传统经验领域范畴。创新出各种各样新的商业方法，但我国目前对商业方法的类型并未在相关法律中予以明确，因此，厘清商业方法的智力成果属性，完善相关法律保护成为当务之急。

（3）商业方法具有较快创新性。商业方法的存在对企业来说是为了提高市场竞争力，增加收益，而商业方法一旦被别家模仿，企业往往可能失去占有市场竞争优势的砝码，此时便需要不断推出新的方法来应对，因此，具有较快创新性是如今商业方法的重要特点。所以，在对商业方法进行法律保护的考量时，立法者必须一方面鼓励这种创新性，通过制度激励促使创新者不断产出创新成果；另一方面也要注意，通过授予个人垄断性权利的激励手段往往也伴随着对非权利人创新行为的限制。因此在相关法律制定时既要保护权利人权利，激励创新，更要注意平衡权利人、使用人和社会公众之间的各种利益。

二、我国商业方法专利保护现状

1、专利法中缺乏商业方法的明确分类

从我国目前专利法的规定可看出，其并不确认商业方法属于专利法的保护范畴。从我国对专利保护客体的分类来看，外观设计和实用新型不符合商业方法与计算机技术、互联网技术、电子商务技术等现代技术结合而产生新的专利类型的特点，所以，在我国商业方法只能申请发明专利。在涉及其审查时，只能在有关发明专利的法律规定中寻找依据，致使可操作性不强，因为我国现行法律中没有此类别，导致对其进行统计较为困难。所以必须对商业方法发明的特征予以分析，在此基础上进行专门立法。

2、商业方法的专利适格性审查存疑

我国现行法律没有将智力活动的规则和方法列为专利法的保护客体。《专利法实施细则》中说明其保护客体必须为技术方案。《审查指南》中指明，要是某一商业方法是单纯的智力活动的规则和方法，就不能被授予专利权。依据上述规定，商业方法不属于专利权保护客体。而依赖网络技术发挥作用的商业方法，如果申请单纯涉及计算机程序自身或仅仅是以其他物体承载的计算机程序，也不能被授予专利权。综上所述，现有法规对商业方法专利保护客体的规定分散且凌乱，对被排除在专利法保护客体之外的商业方法语焉不详、过于抽象，缺乏具体规定。

3、商业方法专利的创造性审查标准过于模糊

完成专利申请的初步审查后，依照流程则理所当然的进入实质性审查阶段。即对专利的“三性”审核，包括新颖性、创造性、实用性，专利法中对创造性的规定非常模糊，[4]缺乏具体衡量尺标。而在《审查指南》2010版中规定，“该判断过程分三步进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）明确发明的技术性特征及自身特点；（3）由发明所属领域的技术人员识别发明是否具有显而易见性”，有人提出，《审查指南》中的审查流程类似美国已摒弃多年的“教导—启示—动机”程序，会产生大量劣质专利。[5]我国现行审查流程侧重发明创造的技术特点及贡献。但如果依照《审查指南》相关程序，将会导致大量商业方法不符合创造性审查标准。其次，随着网络技术的发展，商业方法大多呈现出与计算机网络技术相结合的模式，且涉及多个领域，对现有技术的检索与分析无疑也给创造性审查增加了困难。

三、美欧日商业方法专利保护之比较

1、美国

在专利制度设立之初，商业方法就被美国排除在其专利保护客体之外。直到1998年的Stated Street Bank案，才彻底宣布废弃“商业方法除外原则”，正式确立对商业方法的专利保护。使美国确定了商业方法只需满足“具体、实用、有形”的标准即可被授予专利。但是，从工业时代转化为计算机时代的过程中，三性审查标准逐渐不能满足商业方法专利审查的需要。

基于经济发展和经验教训，2008年时，美国联邦法院在著名的比尔斯基案中完善了SSB案的审查标准，[6]随后提出了较为严格的“机器或转换”的标准，要求商业方法与特定机器设备必须结合起来，不符合的发明是不可授予专利的。[7]同时否定将“机器或转换标准”作为商业方法专利适格审查的唯一依据。商业方法的专利审查由此开始了其“去标准化”的过程，即在判断商业方法专利的适格性时，拒绝采取刚性审查标准，因为会使审查重心放在专利申请书的撰写形式上而忽略了对商业方法进行专利保护的真正诉求，经过多年社会司法实践，美国在商业方法专利权能否授予上已不存在争议。

2、欧盟

在美国对商业方法进行专利保护之初，欧盟认为商业方法不具备技术特征而对此持反对态度。但是随着时间推移，一方面，欧盟见证了美国在商业方法专利保护之路上取得的一系列成就。另一方面，科技的发展使一大批经济实力强盛的跨国公司呼吁对商业方法予以保护，商业方法带来的巨大经济效益迫使欧盟开始转变以往的态度。1995年对Sohei案的判决使欧盟将“技术特征”明确为其审查标准。其专利局在2001年修订的审查指南中表示：商业方法专利申请审查必须与技术问题相关。如今，欧洲已不再把判断商业方法能否作为专利保护的客体作为研究重点，而是把更多的精力放到商业方法是否符合专利要求的创造性方面。

3、日本

一直以来，日本在商业方法的专利保护上都亦步亦趋地追随美国的脚步，一开始坚持的否定立场也由于美国态度的变化而发生了转变。这一转变在其不断修改专利审查指南的过程中展露无遗。1997年，日本专利部门在其审查指南中明确规定：商业方法不属于专利法的保护范畴。至2001年，专利局发行有关规范性法律文件，确立了商业方法在专利保护客体中的地位，另外，对其审查流程和标准做了细致明确的规定。

日本在审查方式上采取了较为严格的技术性判断原则。日本法律中也明确规定发明专利必须是“包含技术特征的创造性工作”。所以，日本特许厅认为纯粹的商业方法并不应当被纳入专利法的保护客体。与计算机技术相结合也能够获得专利权的保护，可是困难程度大于美国。

四、完善我国商业方法专利保护的建议

1、确立商业方法的独立客体类型

随着新兴技术的发展，商业方法专利的申请量也随之增多，但现行法律中没有涉及该类专利申请的指导性法律文件，更缺乏一致的审查标准及规则，致使专业人员对此难以衡量，为了改变现状，应当依据商业方法的特征，在制定法律时有所侧重，有针对性地进行审查，保证审查流程的优质、高效。首先，必须在《专利法》中加入商业方法这一具体类别。这有利于专利部门对专利进行制度化管理和科学统计，也能够使申请专利的命名和申请书的撰写规范化。其次，在《审查指南》中予以明确规定，也可以在曾经颁布的《审查规则（试行）》的基础上做一些改进。总的来说，专门规定并不意味着要摒弃全部目前的审查规则，只是将现行审查规则中适宜于商业方法专利保护的法律规定保留下来，添加内容丰富且易于理解的审查标准和规范，形成其独有的审查规则。

2、合理限定商业方法专利的调整范围

当前我国专利局对商业方法专利的态度还不甚明确，我们可以从涉及专利的法律规范推出商业方法发明在我国现存法律结构内的实际保护空间以及具体审查标准。2004年《审查规则（试行）》将其调整范围明确规制在计算机范畴，2006年版的《审查指南》规定计算机程序本身是不能被授予专利的，仅仅是与网络程序有关的发明创造迎合了专利保护客体范围，《审查规则（试行）》因此被废止。由此可看出，将其调整范围局限在计算机和网络技术领域太过狭隘，但也不能盲目扩大，应当将具备有益用途、能产生实际效果且可以重复和自动执行的技术方案，看作获得专利保护的前提条件。

2000年，美日欧三方共同出示了与计算机应用相联系的商业方法专利保护问题的研究报告，对其保护持肯定态度且在此基础上形成了统一认识。一是由计算机实施之商业方法必须包含技术贡献，才可能成为专利法保护客体。二是使用众所周知的技术对公众熟知的商业运作程序不属于专利法保护客体。[8]从以上来看，用商业方法是否具有技术性特征作为判断其可专利性的标准，无疑是最合适的。

3、细化商业方法专利的审查标准

我国对商业方法专利实用性的判断可以参考《专利法》相关规定，主要看该商业方法在实践中的运用是否可以发挥积极作用。现行《专利法》对专利的新颖性审查采取绝对新颖性标准，商业方法大多通过计算机网络技术实施，由于网络的无限制性和电子商务的无国界性，导致其在多数情况下的公开不受限制。所以，只有采取该标准，才能对商业方法新颖性审查做出正确判断。我国《专利法》第22条规定，一项发明是否具有创造性，依据以下步骤判断：（1）确定现有技术的范围和内容；（2）将该发明与现有技术进行对比，明确差距；（3）确定该发明是否具备显而易见性。因此，确定商业方法是否具备创造性，也应从以上几方面进行。

基于运用传统方法对创造性的判断遇到诸多困难，我们有必要对商业方法的创造性审查流程和标准予以特别规定，以提高审查的质量和效率。首先，对发明所属的技术领域采取“问题解决判断法”，即以发明所要解决的问题类型对所属的技术领域加以界定，此方法能有效克服跨领域问题，且使该商业方法包含的技术特征更为明显。其次，对创造性审查，应采取“整体性”标准，以便达到创造性要求。最后，注重技术性审查，即对“技术贡献”的审查，这要求所要保护的发明与现有技术之间在其所属领域存在较大差别。

4、增加网络商业方法专利保护

对网络商业方法进行专利保护，首要问题是确定其保护范围，可以参考《专利法》第56条一般专利权的保护范围，其次是审查标准，参考一般专利的“新颖性、创造性、实用性”审查标准。对网络商业方法来说，它是由商业方法和技术方案组合而成，这两部分是网络商业方法缺一不可的重要组成部分，因此对其新颖性的考察，可以从网络商业方法的整体加以考量。因为网络商业方法常常跨越多个领域，难以确定一个一般综合性技术人员，在对网络商业方法进行创造性審查时，可以借鉴美日欧的最低标准，即如果单纯依靠计算机程序实施并发挥作用的话，不具有创造性。就实用性来说，可以通过其内涵加以判断，即需要满足两个条件：一是发明主题必须具备实践性，能够在实践中得到运用；二是发明的应用可以产生积极的技术、经济和社会效果，具有有益性。

5、提高企业商业方法专利保护意识

随着与网络技术相结合的商业方法在电子商务中发挥着日益重要的作用，国外企业对商业方法专利的申请愈发重视，他们通过完善专利制度来保护商业方法，以达到维持其竞争优势的目的。反观我们的计算机信息网络技术，相比发达国家，还有一定距离。同时，国内企业保护意识不够，没能预见到其在商业竞争中的重要作用；不愿投资经费进行创新，也不愿设立专利战略部门。

面临国外企业商业方法专利保护的迅猛势头，国内企业应增强商业方法保护意识，从战略高度增强这种新型的专利保护，加强科技投入；完善国内创新机制，加速完善电子计算机技术的应用；强化企业的技术革新和知识储备，鼓励技术改革和营造开放活跃的创新氛围；建立相关法律部门、培养专业技术人员，对与企业有关的商业方法专利问题进行情报分析。

五、结语

商业方法专利从1998年首次确立到如今，经历了将近20年的发展历程。其中令笔者感触颇深的是：目前对商业方法的专利保护已成为一种技术垄断，若掌控了就能在经济竞争中占取压倒性优势，推动经济快速发展。美日欧预见到这一优势之后，相继对其予以专利保护，如今三方在其能否被授予专利保护的问题上已达成统一，虽然在审查标准上还有细微差别，但也在逐渐趋向一致。而我国虽然也已经意识到了商业方法专利保护的重要性，但现行法律法规还不够完善，不能充分借鉴国外的经验。因此，我国应当加紧商业方法专利法规的制定与完善，企业也应当深入研究专利法律制度，提高商业方法专利保护意识，最大限度维护我国的国家利益。

【注 释】

[1] 沙海涛.电子商务商业方法软件的专利保护[J].电子知识产权，2003（2）50.

[2] 张玉敏，谢渊.美国商业方法专利审查的去标准化对我国的启示[J].知识产权出版社，2014（6）20.

[3] 闫洁琼.试论商业方法的专利保护[J].太原科技，2007（5）38.

[4] 据《专利法》第二十二条的规定，“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步.”

[5] 李晓秋.析商业方法的可专利性[J].政法论坛，2011（8）23.

[6] 比尔斯基案.美国在1997年4月10日向专利商标局提交的规避商品交易风险的方法专利申请，此案确定了”机器或转换标准”.

[7] 李晓秋.析商业方法的可专利性[J].政法论坛，2001（3）20-21.

[8] 邢锦辉.中外商业方法专利保护之对比研究[D].中国政法大学，2005.

【参考文献】

[1] 沙海涛.电子商务商业方法软件的专利保护[J].电子知识产权，2003（2）50.

[2] 郭锡昆，颜斌. 金融产品商业方法可专利性的扩张及我国之应对[J].中国方正出版社，2005（6）18-19.

[3] 闫洁琼.试论商业方法的专利保护[J].太原科技，2007（5）38.

[4] 毕东茜.我国商业方法专利保护的理性选择[J].产业与科技论坛，2008（5）18-20.

[5] 杨异，杨超.网络商业方法专利保护问题研究[J].牡丹江大学学报，2010（6）46.

[6] 张弘.商业方法专利权的保护范围[J].哈尔滨商业大学学报，2010（7）28.

【作者簡介】

师莹莹（1994—）女，汉族，陕西富平人，硕士研究生，西安财经学院经济法学专业，研究方向：知识产权法学.