论我国编造、故意传播虚假信息罪的适用问题——以“虚假信息”的认定为主要切入口

郭翠爽

华南师范大学法学院

前言

网络信息技术的加速发展，信息传播渠道不断地更新，网民数量不停地增加，使用信息网络传播消息的人也就越来越多。在网络信息技术发展的同时也滋生了虚假信息，其传播速度快、范围广、带来的影响不易想象。因此，为了控制虚假信息的产生与传播，我国出台了编造、故意传播虚假信息罪，但由于该罪处罚的虚假信息范围有限，诞生的时间不长，在适用过程中难免存在问题，本文意想通过研究该罪在适用过程中存在的问题，以期能够带来一些适用该罪的启发。

一、“虚假信息”的认定标准

编造、故意传播虚假信息在适用过程中，存在的问题之一就是虚假信息内涵不明确，对虚假信息的把握，法官具有较大的自由裁量权。在此，笔者想通过探讨该罪虚假信息的内容，以便为该罪的适用提供思路。

（一）虚假信息的定义与特点

虚假信息是指不真实的、虚构的、根本不存在的信息，或者是对真实信息进行篡改、加工、隐瞒之后的信息。虚假信息具有客观性、误导性以及杜撰性。

虚假信息具有客观性，是“描述性”的事实信息。虚假的主观性质“事实”信息不应该纳入到本罪虚假信息的范畴。众所周知，我国刑法处罚的是具有法益侵犯性的客观违法行为，而不处罚思想犯，即是对行为人只存在于内心的犯罪思想不予以刑事处罚，除非该思想予以外化。因此，信息若纯粹只表达行为人内心虚假的个人想法，则不应该将该信息纳入本罪虚假信息的范畴。如行为人在信息网络平台上发布“我想炸汽车站”，对于行为人发布的这个虚假信息就不应当被认为是编造、故意传播虚假信息罪所指向的虚假信息。因为“我想炸汽车站”这一虚假信息是一种“犯意”表示，不具有客观性，不属于“描述性”的事实信息，一般不会受到刑法的制裁。

虚假信息具有误导性，会错误的引导人们的行为取向以及行为方式。虚假信息是一种错误的信息，一旦发布之后往往会给人们的生活带来不良影响，甚至会造成社会恐慌，这也是我国出台编造、故意传播虚假信息罪的原因。就是因为虚假信息具有误导性，会对个人、社会，甚至是国家产生不利，所以我们才需要规制编造、故意传播虚假信息的行为，遏止虚假信息的进一步扩散。

虚假信息具有杜撰性，即是指信息是虚构的，虚构的虚假信息既包含完全虚假的信息，也包含部分虚假的信息。对于虚假信息的内容有部分真实，但是大部分或者关键性信息是虚假的，应当被认定为本罪的虚假信息。

（二）虚假信息的判定条件

对于“虚假信息”的判定条件，多数学者认为，虚假信息不仅包括虚构完全不存在的信息，也包括对真实信息予以修改的行为，但是这种修改必须是实质性的修改。所谓的“实质性修改”指的是故意改变事实，使原真实信息发生了质的变化。关于“质的变化”的把握，可以从“虚假”的反面即真实的角度入手，对于真实信息的界定标准只需要信息本质上真实即可，即是指该信息与所想表达的事实没有丧失统一性，若是对于所要证明的事实已经丧失了统一性或者该事实在本质上不能证明其真实，就可以被认定为虚假。此外，对于“实质性修改”的判断还需要结合所可能触犯的具体罪名，看虚假信息是否对刑法所保护的法益造成侵害。

二、“虚假信息”的规制范围

编造、故意传播虚假信息罪将虚假信息的范围限定在险情、疫情、灾情和警情这四种类型，这导致适用过程中存在的第二个问题，即是虚假信息的范围界定不清晰。

“险情”是指危险的情况，即对民众财产和人身权益造成迫切的危险或容易造成危险的情况；“疫情”一般是指急性、流行性传染疾病蔓延、扩散，危及民众生命健康的情况；“灾情”一般指自然灾害，如洪水、地震、泥石流等灾害，危及局部地区民众生命财产安全的情况；“警情”是指按照我国法律法规规定，较为严重的，应当由人民警察出警处理的相关情况。值得注意的是，这里的疫情和灾情还需要与编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的予以区分，从内容上看，虚假灾情和疫情是可以包含虚假的重大灾情和疫情，从这个角度出发，编造、故意传播虚假信息是属于一般法条，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于特殊法条；若是从传播途径看，编造、故意传播虚假信息罪的传播途径只能是通过信息网络或者其他媒体，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪的传播途径则广得多，可以是线上的也可以是线下的，仅从这个角度出发，前罪是属于特殊法条，后罪属于一般法条。由此可见，若仅是从特殊法条与一般法条的规定出发是很难对两罪进行界定。

单单从概念出发，其实是很难把握这四种类型的虚假信息，笔者并不支持将虚假信息的范围限定在险情、疫情、灾情和警情。支持扩大虚假信息范围的学者认为只将这四种虚假信息作为本罪的规制对象具有局限性，因为虚假信息的范围很广，仅限制这四种类型会使其他扰乱社会秩序的虚假信息逍遥法外。反对者认为，限定这四种类型的虚假信息，是出于保护公民言论自由的考虑，要尽量的缩小刑法的打击范围，避免因为扩大刑法对言论自由的约束范围而产生民不敢言的现象。立法者对虚假信息的范围予以限制是出于平衡刑罚与言论自由的考量，避免虚假信息范围过于广泛，而导致人们无法辨别虚假信息，进而引起刑罚适用的扩大化，不符合刑法谦抑性。

三、编造、故意传播虚假信息罪其他构成要件分析

编造、故意传播虚假信息罪在适用过程中，最难以把握的是虚假信息的界定。此外，该罪在适用过程中对行为类型判定和严重扰乱社会秩序的认定也存有疑问。

关于本罪的行为类型，笔者认为存在仅编造行为、仅传播行为和既编造又传播行为。对于仅传播行为和既编造又传播行为在司法适用过程中没有太大争议，基本都认定为本罪的行为方式，存在较大争论的是仅编造行为。编造、故意传播虚假信息罪的处罚依据在于虚假信息的扩散会严重扰乱社会秩序，因此该罪处罚的是传播行为，若行为人只是编造虚假信息而没有传播则不宜纳入刑法处罚范围，仅实施编造行为是难以扰乱社会秩序，所以这里的“编造”指的是既编造又传播行为。但笔者并不认同，笔者认为仅编造虚假信息的行为也属于编造、故意传播虚假信息罪的行为方式，该罪的成立是以信息网络或其他媒体为载体，基于新媒体的特性，行为人只要编造了虚假信息就难保不会被传播出去，由此可以推断出行为人对编造的虚假信息至少出于放任的态度，因而，应将仅编造行为纳入该罪的行为方式。此外，编造行为包括两类，一类是虚假信息的原创者，不管是完全自我创造的虚假信息，还是基于真实信息而改编成的虚假信息，均属于虚假信息的原创者，是虚假信息的源头；另一类是篡改已有的虚假信息，在原有虚假信息基础上继续胡编乱造，是虚假信息的衍生品。

关于严重扰乱社会秩序的认定问题。笔者觉得严重扰乱社会秩序的认定标准可以借鉴编造、故意传播虚假恐怖信息罪。因为在编造、故意传播虚假信息罪中网络只是被作为该罪的一种犯罪工具，其所侵害的客体为社会秩序，自然包含现实社会秩序，本罪打击造成了现实社会中秩序的混乱，使一般公众的生产、生活、工作等活动无法正常进行的编造、传播虚假信息的行为。但问题在于网络秩序能否被评价为刑法上的现实社会秩序？这一直是学界争议的焦点之一，笔者认为编造、故意传播虚假信息罪规定在信息网络或者其他媒体上编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为，是其打击对象，即表明刑事立法已经承认网络空间是具备客观性与现实性。

综上，仅编造行为应属于本罪的行为方式，对于严重扰乱社会秩序的认定可以借鉴编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定标准。

四、结语

编造、故意传播虚假信息罪作为《刑法修正案（九）》新增的罪名，在适用过程中主要存在着对虚假信息的判断、对行为方式的界定、对严重扰乱社会秩序的认定这些问题。

对于虚假信息可以在虚假信息后加上“等”或“其他”，扩大虚假信息的范围，并不会违反言论自由原则，也不会超出国民预测可能性，只要在适用该罪时明确虚假信息的内涵以及特性。对于仅仅只实施编造行为也构成本罪，编造行为不仅指完全自我虚构的信息，也包括对真实信息予以修改的行为，但所修改的信息要达到质的变化。对于严重扰乱社会秩序的认定，则可以借鉴编造、故意传播虚假恐怖信息罪里的认定标准。