论专利侵权刑法保护的瓶颈与对策

李嘉彦 华南师范大学 广东广州 510006

一、前言

美国总统林肯曾说过:"专利制度是为天才之火增加利益之油."专利制度的建立极大地激发了人们发明创新和发明动力的热情,极大地促进了科学技术的发展.中国.同时,犯罪在经济利益的刺激也损害了中国的市场经济秩序的稳定.然而,我国的专利制度起步较晚,我国的专利权不受同一层次的传统有形财产的保护.专利权只有一个罪名,即假冒专利罪,对专利侵权的其他行为和专利管理秩序的违反没有明确的规定.理论界也存在着很大的争议,专利制度的刑法保护的执法和司法环境也令人担忧.

据统计,全国受理的知识产权一审刑事案件中,假冒他人专利行为受到刑事追究的比例仅为百分之一,对于侵犯专利权承担刑事责任的案件与承担民事责任的案件相比,比例差就更大了.这些问题的出现,本人从这些角度分析了原因:1.侵犯专利权刑民交叉的界限不清,难以区别定罪;2.我国刑法修正与保护专利权的困境3.专利侵权判定难,鉴定专业技术性强,我国的专利技术审查制度尚不完善,技术调查官的引入制度并未切实落实.以下是本人对这些问题的分步探讨以及提出自己的意见和建议.

二、专利侵权刑法保护的瓶颈

1.侵犯专利权刑民交叉的界限不清,难以区别定罪

(1)专利侵权刑民交叉案件处理方式——先民后刑

刑事案件和民事案件是两种性质不同的案件.在正常情况下,它们相互独立,互不干扰.它们是根据不同的程序法解决的.然而,一些现实生活中涉及的法律是复杂的,通常是在民事和刑事领域中,相互交叉或牵连.这是一起刑事案件.

刑民交叉案件一直是困扰我国理论界和实务界的难题,对于此类案件的处理方式有三种:先刑后民、先民后刑、刑民并行,这三种方式都各有其存在的合理性.

侵犯专利权属于知识产权案件,这类案件具有取证难的特点,专利权人在发现有侵权行为或犯罪行为以后,刑民交叉案件往往很难取得对方侵权的证据,而刑事立案的标准又较为严格,除需要证明拥有某项专利外还要证明该项权利被他人侵权,已经达到了追诉标准.这种立案对权利人来说的确非常困难.然而民事案件的立案标准却要宽松很多.在实践中,权利人会先提起民事诉讼,借助法院通过民事诉讼固定相关证据后,待证据达到刑事立案标准再向公安机关报案.这是知识产权案件一般采用的"先民后刑"的处理原则.[《知识产权案件刑民交叉先民后刑研究》,黄心蕊,中南财经大学]

(2)我国刑法对专利犯罪规定存在缺陷

中华人民共和国的刑法现行法律相对滞后的专利法.第3章"破坏社会主义市场经济秩序罪"在空白罪名中规定了"假冒专利罪",即假冒伪劣专利的具体行为特征在刑法中没有记载.空白罪状作为刑法中的基本特征之一,一般是附属于相关的行政规章.因此,要明确假冒他人专利的意义,必须运用专利法的规定和实施细则.在这方面,我们对假冒专利罪中的假冒专利行为的解释也应根据专利法中的行为的内在含义来界定.这一立法的缺陷使得专利制度的保护措施不仅模糊,而且缺乏力度,造成司法实践上的困难.

司法实践中假冒伪劣犯罪案件的数量并不多.据相关数据统计,1998至2004上半年,全国法院仅审查了17起假冒专利犯罪案件.从司法实践中披露的假冒专利犯罪的案例来看,许多类似的专利侵权案件是不同的.笔者认为,在司法实践中,假冒伪劣罪的处理是如此之少,在这一过程中的分歧很大,在一定程度上,理论界和司法界对假冒伪劣专利的适用存在诸多困惑,这种混乱的根源在于刑法.对假冒伪劣犯罪的客观认识是不一致的,这种困惑很大程度上影响着侵犯专利行为是适用民事处罚还是刑事处罚.

假冒假冒专利罪的内容是什么?理论界有许多不同的观点.一般说来,有几种代表性:

第一种观点认为,非法实施他人的专利行为被认为是假冒专利的行为.指出"假冒他人专利"是指未经专利权人许可,非法生产他人专利,即生产、经营、销售和进口专利产品的生产、经营和进口.他们的专利方法和使用、销售和进口的产品直接获得专利法的规定.销售和进口其设计专利产品.

第二种观点是将假冒专利行为的本质界定为他人假冒他人专利的行为,这是为了使公众误解他人的专利产品.这意味着将专利标记或他人专利号添加到其产品中,使其与专利产品相似,并使公众误认为他人的专利产品.

第三种观点是将假冒专利行为的性质界定为假冒行为人未享有的专利权的产品或方法的专利产品或方法.

而刑法中的假冒专利行为与《专利法》中专利侵权行为以及冒充专利行为又有许多难以界清的问题,这也是导致假冒专利罪入刑案件之少的原因之一.

2.我国专利权刑事保护的困境

一直以来,在中国对专利权的刑法保护问题不仅是紧迫和难以理解.随着我国经济的快速发展和科技水平的不断提高,专利申请数量和审批数量逐年激增,专利纠纷和专利侵权案件也日益突出.经济和社会的发展对专利权的保护提出了更高的要求.然而,随着专利法的修订相比,在中国相应的刑事立法没有按照旧的和涉及专利权犯罪的变化.行为的增多使得司法实践滞后于法律.

(1)经济技术的快速发展与刑法规范的稳定性之间的矛盾

在中国的专利制度的建立才32年.在这种情况下,30多年来,社会经济和科学技术发生了巨大的变化,专利申请和审查的数量也在不断增加,当然在巨大经济利益的刺激下,专利侵权行为和专利犯罪也激增,为适应对专利保护的需要,专利法也经历了三次修正,反观我国刑法则没有做相应的改变,这与法律必须保持其稳定性的局限有关,若一国法律频繁变动,就容易失去其权威性和确定性,因此刑法在保护专利权方面显现了其滞后性.

(2)刑法保护对象之争

在我国学术界,大多数理论将犯罪客体归结为特定的社会关系.某些行为构成犯罪的原因是它侵犯了某种关系,而社会关系越重要,其社会危害性就越大.专利权的刑法保护意味着专利权的违法行为侵犯了社会关系、损害的程度和社会危害的严重程度.我认为有必要分别考虑专利制度和专利权.由于专利法是我国专利制度的核心,专利权的确定是专利法的确认.如果专利权的内涵扩大,专利制度交叉,就会导致刑法保护对象的混乱.

3.专利侵权判定难,鉴定专业技术要求高

专利侵权的认定一直是各国司法实践中的一个难题.专利侵权判定与判断合同违约不尽相同,合同具有相应的合同条款,可操作性较强,专利侵权判定需要与权利要求相比较,在许多情况下,与权利要求相一致,构成侵权的程度不一致,达到不构成侵权的不一致.这是一个难以解决的问题,因为它涉及法律公正和技术问题.

三、专利侵权刑法保护的对策

1.完善刑法立法机制

本人认为应坚持"先民后刑"处理原则在侵犯专利权案件的适用,因为这类案件在追究法律责任时,刑事诉讼的进行必须以民事诉讼的处理结果为基础,由于案件的特殊性,知识产权首先需要确定民事侵权行为.事实上,在民事侵权认定中,刑事诉讼可以确认相应的刑事责任.现在问题在于,如何在刑民交叉中区分民事侵权与专利犯罪,对此本人提出两点建议:要么明确假冒专利罪的客体要么把专利法的三种专利侵权行为纳入刑法保护之中.

(1)明确假冒伪劣罪的客体

"标记权"是犯罪的客体.按照中国的专利法的相关规定,对专利权的有效期内授予专利权后,被许可人或被许可人同意享有专利号和标识的专利权的专利权人不得享受专利产品中直接取得的产品或包装,并按照专利方法.专利和专利号的权利,以及在合同、广告或其他宣传材料中使用专利号的权利.这一权利在本文中被称为标记权.

国家专利管理制度可以成为该罪的客体.刑法中的专利权保护不仅涉及专利权人的个人权利,还涉及国家的专利管理制度.从表面上看,侵犯知识产权罪是侵犯人身权利知识产权的主要内容.事实上,知识产权侵权的实施是对知识产权权利人和知识产权管理体系的严重侵犯,是知识产权保护的基础,然后是知识产权保护的基础.这是侵犯知识产权犯罪的根本原因,它与传统犯罪不同,在世界各国刑法中经常被视为一种独立的犯罪规定.综上所述,以保护私权为核心的是加强国家知识产权管理的立法原则,这是知识产权刑事保护的基本目标.

(2)把专利法的三种专利侵权行为纳入刑法保护之中

专利法规定的三种专利侵权行为:专利侵权、假冒专利行为和冒充专利. 要明确地把三种行为在理论和实践中完全界定清楚是一件很难的事,既然如此为什么不全都纳入刑法保护之中呢?只要在量刑上加以区分,谨慎判决,对专利权的保护就会更周密严谨,再加上此做法也有其道理

(1)侵犯专利权的犯罪化.英美法系的刑法理论认为,在直接意义上,发明、实用新型、设计等的权利是纯粹的个人权利,与公共利益无关.因此,侵犯专利权的行为不会起到欺骗公众的作用,而只会损害权利人的利益.作为对国家代表性公共权力的刑事处罚,干预这种私人纠纷是不适当的,因此,根据美国专利法和相关刑法,也不可能构成非常严重的侵权行为.它是一种犯罪行为,而只是作为民事纠纷,依照民事诉讼程序或行政程序.但我认为,专利侵权的实施不仅是专利权人的合法权益,而且是侵犯国家专利制度和正常专利管理秩序的行为.此外,专利侵权的扩散也将使……大多数人,包括投资者和发明家和设计师,都会被发明和创造的热情所严重破坏,这对社会经济和科学技术的发展产生了负面影响.因此,有必要将侵犯专利权的严重侵权行为定为犯罪,并予以处罚.

(2)假冒专利的行为是犯罪化.制假假冒专利法侵犯了国家专利制度和消费者的合法权益.假冒他人专利行为直接侵犯特定专利权人的善意是不同的,假冒行为一般不直接侵犯特定排他性权利人的善意.因此,假冒他人的专利法不能涵盖伪造专利的行为.在此基础上,有必要对我国专利法与"假冒专利"和"假冒专利"行为进行严格区分.但恰恰相反,事实并非如此.假冒伪劣专利行为的延伸比伪造他人专利的范围更广,假冒专利行为可以完全覆盖假冒和假冒专利行为.但是,从刑法的角度来看,没有必要对两者进行严格区分.我国家刑法也可以用同样的罪名来规范两种犯罪行为.由于假冒伪劣假冒伪劣,我国刑法长期以来一直使用假冒伪劣罪,因此我认为不必修改现行罪名或增加伪造专利罪的新罪.

2、非法使用专利罪纳入犯罪范围

现行刑法没有规定侵犯知识产权罪是犯罪,但《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》:侵犯知识产权案件 "由人民法院直接受理的'被害人有证据证明的轻微刑事案件'".我们可以结合这条在刑法立法时将非法使用专利罪规定为一般是告诉才处理的犯罪,除了严重损害国家利益和市场经济秩序外.赋予权利人权利,权利人的自由选择是提起刑事诉讼,或者控告公安机关.它不仅可以灵活地保护权利人的合法权益免受侵权或赔偿,而且可以避免刑事司法资源的不必要浪费,符合刑法谦抑性.

3.建立专利侵权判定原则适用模型,完善专利技术审查制度和技术调查官引入制度

(1)建立专利侵权判定原则适用模型

作为专利权侵权判断模型应该结构简单,逻辑关系合理,易于理解和应用.为尽可能减少各种侵权判定原则适用带来的不确定性和主观性,借鉴欧洲专利局审查指南中关于"问题-解决-方案"方法和我国专利局审查指南中的三步法中程序性特征建立一个四步法模型.

第一是确定比较对象,包括权利要求、指令、指令和对象(产品或方法)以确定被指控的侵权.

第二部分是对被害人债权的技术特征和被害人侵权客体的划分,确定二者的技术特征.

第三步,根据侵权行为客体与技术特征和技术特征数量的不同情况,根据专利侵权判定的不同原则判断侵权行为是否成立.对于我国专利侵权判定指南中的原则,我们进行了详细的介绍.

第四步是判断步骤三的结果,判断是否有限制性原则来限制等价原则的应用、多余的指定、劣等的发明或等价原理.这些限制包括禁止悔罪、公开技术辩护原则和公众捐赠原则.

这就是四步法模型.

(2)完善专利技术审查制度,引进技术侦查人员.

技术人员的创新选择和灵活安置.作为技术研究者,可以来自企事业单位、高校、科研机构、国家专利局、专利代理协会等多个渠道,所有这些都具有专业技术资格.研究领域涉及光电、通信、医学、生物化学、材料、机械、计算机等领域的专业技术人员.去.工作模式主要以交换和兼职技术调查员为基础,辅以技术调查人员.同时,技术侦查人员的选拔管理和人员培训不断加强,技术资料的覆盖面不断扩大,技术侦查人员的选拔和使用,以适应专业法庭审判的需要.

协调联动,探索"四位一体"技术发现机制.充分利用专业化程度高的人民陪审员优势,将具有专业知识背景的人民陪审员纳入技术案件合议庭,鼓励技术案件当事人指定或聘请专家协助.具有较高的职业技能参与诉讼,并能准确运用司法鉴定结论.构建了涉及专业人民陪审员、技术侦查人员、专家助理、司法鉴定机构的"四位一体"的技术事实发现机制,并对不同主体的相互作用的运用与协调进行了探讨.讨论了各方的实际调查意见,充分发挥了技术助理"技术助理"的沟通与联系.它有助于法官解决技术问题,明确技术壁垒.在审判中,它引导当事人在技术焦点问题上投入更多精力,节省技术术语解释的时间,提高技术事实的效率和科学性,为技术案件的公正审理打下基础.

加强管理,确保技术调查人员工作的规范性和中立性.最高人民法院精神,《知识产权法院技术人员参与诉讼程序暂行规定》,还制定了技术侦查人员管理办法的规章制度.和技术侦查人员的规则,进一步澄清和细化技术侦查人员的职能定位.责任内容、选任管理、工作流程、回避和完整性要求;在日常管理中,根据不同类型的技术调查人员,建立技术人员的人事管理和案件档案,技术投入工作.全面、科学地检查,加强技术侦查人员的责任意识;在培训中,针对法庭询问技能问题,撰写技术审查意见,定期组织法庭审判,聘请富有经验的法官.解释和论证技术调查人员履行职责的能力,通过展示技术调查人员的相对丰富的交流.

四.结论

总而言之,在现实社会经济科技迅猛发展的状况下,专利权刑法保护亟待加强,前方的问题还有很多急需解决,完善专利权的刑法保护任重而道远.