四川一场“麻将官司”，为何惊动最高法院？

罗书平

到底打多大数额的麻将算是已经触犯法律？通常情况下，不仅普通百姓并不清楚，就是办案人员也可能搞不明白——因为迄今为止，在国家立法和司法层面上，这属于“无法可依”“无章可循”的“真空地带”。

因此，当七年前发生在四川成都的“打5元麻将，获15日拘留”案件惊动了最高法院，经审判委员会讨论决定指令四川省高级人民法院再审改判“一撤到底”的信息曝光后，其轰动效应大大超过之前官方高调披露的有关最高人民法院“直接提审并改判无罪”的企业家张文中案！

如果类似“打小麻将”被拘留的案例最终成为“判例”的话，全国千千万万的“麻友”总会“心里不踏实”——这比起那些财大气粗的企业家因为法律政策界限不明而被定罪判刑没收财产的风险要大得多，也现实得多！

耗费七年撤销处罚

成都温江市民王彬如肯定未曾想到，自己会因为与朋友打“5元麻将”被拘留15日。为了撤销这项错误处罚，她耗费了近七年时间。

七年前（2011年8月20日），王彬如与朋友任恒全、刘琼在温江杨柳东路上的“金海岸”茶楼玩牌，玩的是5元一局的“血战到底”（四川麻将）。3个小时后，三人被温江区公安分局抓获，“共计查获赌资575元”。王彬如被拘留15日，其余两人被分别拘留12日。

据悉，所谓“血战到底”是一种在四川颇流行的麻将玩法，已经与火锅、龙门阵一样，成为当地人乐此不疲，并被外地人羡慕不已的休闲生活的一部分。在四川麻将“血战到底”的规则里，和牌没有番数限制，可以一路打下去，由此得名。

与王彬如一起打牌的另外两人都是同一个地方的朋友，输赢数量也不大，不应该被认定为赌博。从拘留所出来后，王彬如等人将温江区公安分局告上法庭，要求撤销对他们三人的行政处罚，但一、二审均败诉。王彬如不服，坚持申诉。

据《法制晚报》透露，当事人王彬如在接受记者采访时说：“（最高人民法院）接待我们的法官当时都被逗乐了。他（接待法官）说，你们四川满大街都在打麻将，一下飞机就能听见麻将声，你们打个5元的麻将怎么可能被关起来？！”

2015年1月19日，最高人民法院审判委员会讨论决定，指令四川省高级人民法院再审。据悉，指令再审的理由是成都市公安局温江分局此前对王彬如等人作出的处罚决定“可能存在违法或显失公正的情形”。

今年6月，王彬如接到四川高院电话，通知她去“调查一些情况”，到现场后才知道是开庭再审。6月27日，四川省高级人民法院作出判决。（笔者注：不知什么原因，三年前最高法院就指令再审的案件，为何直到一年前才正式立案，今年6月才作出再审行政判决。）

据当事人提供的四川高院再审判决书显示，四川高院认为：“公安机关依法对行政相对人实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当；所科处罚种类和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果严重不合理的，应该依法纠正。”因此，“温江区公安分局此前对王彬如作出的处罚畸重，属适用法律错误，依法应予撤销”。

据此，四川高院撤销一、二审的判决，同时撤销温江区公安分局作出的行政处罚。

从无章可循到政协提案

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款;情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。”

但由于该法对什么是“赌资较大”未从立法上作出明确界定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部也未按惯例（如对构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”都会及时作出规定）发布司法解释等规范性文件。

那么，对于社会生活中普遍存在却又无法可依、无章可循的打麻将现象，要么放任自流，要么选择性执法！

2017年2月16日，武汉市政协委员、湖北我们律师事务所主任许方辉律师向武汉市政协第十三届一次会议提出《关于以“法治思维”厘清“麻将娱乐”与“麻将赌博”的界限，让武汉市民打麻将不再提心吊胆的建议》，经审查立案，提案案件号为：武汉市政协第20170508号。

2017年5月17日，武汉市公安局治安管理局第六次到访湖北我们律师事务所，对许方辉委员的提案给予回复。武汉警方在回复中表示：“该提案契合老百姓普遍关心的问题，很有现实意义。”

据悉，这也是全国首例“麻将政协提案”，并获武汉市公安局治安管理局回复。有关人士按照回复意见，结合相关法律规定，“麻将娱乐”与“麻将赌博”的界限如下：

不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚;

亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，参与者不满十人，区分不同情形予以裁量和处罚：

(一)人均赌资不满1000元的，属于“麻将娱乐”，不予处罚;

(二)人均赌资1000以上不满3000元的，处500元以下罚款;

(三)人均赌资3000以上不满5000元的，处5日以下拘留;

(四)人均赌资5000元以上的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。

事先划定成为权宜之计

笔者认为，最高法院对“打5元麻将，获15日拘留”案指令四川高院再审改判具有“标杆意义”——至少对于司法机关和执法机关而言提了一个醒：

对于“法无禁止性规定”以及虽有禁止性规定（不准赌博）但尚无量化规定并涉及平头百姓的娱乐活动（包括红白喜事订多少席桌、朋友之间在微信群里发多少红包、亲朋好友聚餐点几菜几汤）之类的小事，自古以来，无论是国家法律还是政府部门，都是管不了也管不好——既然如此，那就最好不管！

否则，在有规定甚至禁令的情况下，老百姓为了娱乐又担心被查处，就必然采取“上有政策下有对策”的办法（如早些年规定的公务宴请只能是“四菜一汤”，下面就变通为“四菜一汤，洗脸盆装”；规定公务宴请不能喝名酒，下面就把名酒提前倒进“矿泉水”瓶里）。

其结果，不仅将“依法治国”这样如此重大的基本国策流于形式，而且从上到下都养成了一个形式主义、欺上瞒下的风气，这将严重影响一个国家和民族的形象！

而在目前法无明文规定，办案机关和办案人员客观上存在因为种种原因而进行“选择性执法”的情况下（如前述打5元麻将获拘留15日绝对是“事出有因”的极端个案，否则，按这个标准，在天府之国的成都，就是再建一百个拘留所、一千个看守所，也满足不了“市场”的需求），适当借鉴一下武汉公安的做法，也不失为一种权宜之计。

甚至可以说，比起目前备受诟病的执法人员在执法过程中随意执法、任性执法、选择执法等“乱执法”来讲，武汉公安部门通过事先划定“麻将赌博”与“麻将娱乐”标准的做法，是完全符合中央确定的全面依法治国的基本方略的，也是符合公开透明、阳光执法的社会主义法治理念的。

其实，如果在“麻将赌博”与“麻将娱乐”的标准已经公之于众的情况下，相信只要是思维正常的当事人，都不会去钻牛角尖并以身试法的。就如同刑法修正案（八）将“醉驾入刑”后，绝大多数的老百姓在生活习惯中就已经将“喝酒不开车，开车不喝酒”作为了座右铭倍加遵守——因为一旦“酒后开车”被逮住，不论是认定为“酒驾”被治安处罚，还是“醉驾”被定罪判刑，都无一幸免！

至于划定的这个标准是高了还是低了、处罚人员的范围是宽了还是窄了等司法实务中可能出现的问题，则是可以在实践中不断修改完善的。直到什么时候条件成熟了，地方部门规章上升到地方性法规，再进而上升到全国统一立法，那自然就应当按“上位法”的规定执行，不在话下。