AA制山地户外运动事故的法律争议及归责

刘苏 傅志平 汤卫东

摘 要：现行法律关于户外运动事故的直接规定的缺失、司法实践中法官个人对案件自由裁量权的不同、法律归责的迥异，导致AA制山地户外运动事故同案不同判的结果。采用案例分析、专家访谈和逻辑分析法，通过AA制山地户外运动事故的法院相关案例回顾、法律争议及归责分析，提出了AA制山地户外运动事故适用的归责原则及免责事由。

关键词：AA制；山地户外运动；归责；自冒風险

中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2018）02-0001-08

Abstract：That the current law has no direct provisions on outdoor sports accidents， and that judges have different legal liability and discretion on cases in judicial practice have led to different sentence to the same AA-based co-mountain outdoor sports accident. This paper uses the methods of case analysis， expert interview and logical analysis to review the decided cases， the legal dispute and the attribution， and puts forward the principles of liability and exemption reason that are applicable to the AA-based outdoor sport accidents.

Key words：AA； mountain outdoor sports； imputation principle； assumption of risk

目前，我国在山地户外运动方面的法律缺位，既没有关于山地户外运动的单行法也没有专项立法，在山地户外运动的责任认定、纠纷解决时只能参照一些法律原则性规定和其他相关性法律；司法实践中法官在对山地户外运动伤害案件判决时的依据也不一致，导致类似的案件判决结果大相径庭，如南宁骆某7·9案、北京灵山夏子案、4·3强驴拉练活动案等。在这些案例中，受害者都针对不同的请求权基础向法院提起了民事诉讼，要求其他参与者尤其是发起者承担民事责任。关于此类案件的判决都无法从现有的法律规范中直接找到答案。虽然我国自2003年以来也相继出台了一些有关登山、攀岩、攀冰等户外运动的有关法规和规定，这些规定明确了山地户外运动活动的审批、监管、组队等程序，对山地户外运动的发展起了积极的促进作用，但这些管理办法也存在范围较窄、约束性和强制力不强、规定不明确等问题。通过与律师及专家学者的访谈得知，目前我国在处理AA制户外运动伤害事件时主要是参照一些法律原则性的规定来处理，如《民法通则》第4条“衡平原则”、第106条中的“一般侵权责任原则”、第131条“过错相抵原则”、第132条“衡平原则”进行裁判。由此可见，法律法规的缺失，归责原则适用的不一致，导致AA制山地户外运动事故纠纷不断，尤其是伤亡事故诉讼案件的处理，参与者对伤亡同伴赔偿责任的分担，成为理论界与司法实践中迫切需要解决的一个难点。为此，为了保证AA制山地户外运动健康有序地发展，探讨AA制山地户外运动参与者之间的责任分担是法律规制的前提，也是保障当事人合法权益的现实之需。

1 AA制山地户外运动的内涵

AA制山地户外运动在我国开展的时间较短，是一个新兴的事物，因此我国司法界、体育界、旅游界对AA制山地户外运动的研究不太深入，对其概念和特征尚未有定论。“AA”是英文“Algebraic Average”的缩写，意思就是按人头平均分担账单的意思，通常用于饮食、聚会及旅游等场合。其含义就是两个以上的个体为共同的目标在特定时间内通过各自付费、自由组合的方式结成的一个团体，内部实行利益共享、风险自担、费用及责任分担。AA制的付费方式促进了国内户外运动的迅猛发展。随着户外运动的快速普及，这种组织形式已经成为一种不可被质疑的、绝对普适的概念，一种可以被广泛借鉴和使用的范式。本研究的AA制山地户外运动，是山地户外运动的重要组织形式。AA制山地户外运动是指两个以上的主体基于共同的兴趣爱好，不通过任何商业机构或中介组织，按照自己的意志以自备装备、自负费用、自担风险的形式临时组织成一个共同体所开展的户外运动，在海拔3 500 m以下山区或丘陵进行的运动方式，包括山地运动、峡谷运动、荒漠运动、海岛运动等。这类活动的特点有：费用“AA”制，活动组织松散，非营利性及探险性等。

2 AA制山地户外运动事故的案例判决回顾

案例1：南宁驴友骆某7·9案[1]

2006年6月底骆某参加了由梁某通过“驴行驿站”网站以AA制形式发起的赵江探险活动，由于赵江地区爆发了山洪，骆某不幸遇难。骆某父母以梁某及其他参加活动的11名网友为被告向南宁市青秀区法院提起赔偿诉讼。一审法院根据过错责任原则判定发帖人梁某及其他11名参加者对骆某按比例承担民事赔偿责任。发帖人梁某具有重大过失和明显的主观过错，并且推定其行为具有一定的营利性质，需承担主要责任；11名同行人员在紧急的情况下没有对其他人实施积极的救助义务，所以承担连带赔偿责任；受害人本人也应承担自救的责任[2]。而二审法院依据《合同法》相关法条撤销了一审法院判决，认定发起人梁某主观无过错，依据公平原则，鉴于公平角度的考量，判定同行“驴友”赔偿受害人家属25 000元作为经济补偿。

案例2：夏子北京灵山探险死亡案[3]

2007年，夏子报名参加了郝某网上召集的灵山探险活动，在活动中因天冷导致夏子体温过低而死亡。其父母将发起人郝某起诉至北京海淀区法院。一审法院根据免责声明中的风险提示判定发起人无过错，无需承担任何责任；遇难人夏子作为完全民事行为能力人，对户外运动风险有完全的判断和认知能力，应付完全的责任。遇难者家属不服一审判决又提出了上诉，二审法院以免责条款和自冒风险原则的合理性仍维持原判[4]。

案例3：4·3强驴拉练活动

2012年4月，潘某某通过某户外网站发起了“4·3强驴拉练活动”[5]。应征参加者陈某在活动中遇难，陈某的父母以侵权损害赔偿为由向深圳罗湖区人民法院一并起诉该活动的组织者、参与者及发布活动的网站。法院经审理认为，发起人潘某某的行为并未出现明显的重大过错，并且在活动中对参与者都尽到了相应的注意义务；参与人之间是一种平等的关系，并且相互之间都尽到了伙伴义务；而网站所属公司与受害者的死亡没有必然的因果关系。因此，最终法院依法驳回了原告方的诉讼请求。

可见，由于现行法律没有关于户外运动事故的直接规定，司法实践中法官个人对案件自由裁量权的不同，法律归责原则适用的迥异，导致AA制山地户外运动事故同案不同判的结果。案例1中南宁案件中法院判令组织者和其他参与者承担一定的赔偿责任，判令受害人也承担一定的责任。一审判决中明显失当，本案参与者对遇难者的死亡本无过错可言，更谈不上侵权了。至于二审适用公平责任原则本身亦不公平，值得商榷。案例2北京灵山夏子案中一、二审法院审理时都认为，其发起者不属于安全保障义务的民事主体，不适用安全保障法的相关规定，而适用免责条款和自冒风险原则进行了判定。关于户外运动组织者、参与人和发起人是如何界定的，目前在理论界和法律实践中存在分歧。有关法律归责以及免责条款适用时引起了争议，到底应该援引《合同法》还是《侵权责任法》和《民法通则》来认定所涉及的人身伤害合同中的“免责条款”的效力，尚无定论。案例3驴友陈某不幸身亡的案件中，法院的判决中既适用过错责任原则，也适用自冒风险原则而驳回了原告的赔偿诉讼请求。这些判决结果的不同主要是AA制山地户外运动事故的归责原则和免责条款的适用不同导致的。

3 AA制山地户外运动事故的法律争议及归责分析

3.1 参与主体的定性及责任归责

3.1.1 组织者的定性

户外运动发起人是否是组织者，户外运动组织者应当具有什么特征，这对侵权责任的判定至关重要。笔者认为，户外运动组织者应当具有两个特征：第一，有一套完整的、系统的方案，招募参与人即可出行；第二，负责对活动中的各项事务进行安排和管理，并对活动负责且有一定的控制力。

案例1的一审判决中法院认为梁某为活动的组织者。因为其通过网上发帖的方式召集户外运动参加人，制定了详细的出行线路和具体的出行时间、需要缴纳的费用等，其行为具有组织者行为的特征。同时，法院依据梁某向每一位参与者收取的60元活动经费，推定其行为在一定程度上具有营利性。笔者不同意一审法院的判决。首先，本案中活动发起人梁某为了能找到志同道合的人一起出行，通过网络发帖、QQ等形式将出行的详细计划发布出去，将计划出行的路线、行程、交通方式、食宿等初步的设想发布出去等人来参加。显然，这不是一个系统的、完整的设计方案，不是一个周密的户外运动的行程，而是一个开放的出行计划。户外运动的组织者可以根据自己对行程的设想、喜好制定路线，其他参与进来的人可以讨论、反对并提出自己的想法，最后由大家依据各自的经济状况、体能、时间等因素综合考虑、共同商定出行的具体路线，甚至在特殊情况下，为了大家的安全考虑，经参与者共同商定后，户外运动发起人可以临时变更出行路线。发起人的这些安排并不表示其对整个活动负责，也不能将活动发起人界定为活动组织者。因为“活动组织者应当是为达到既定任务和目的负责安排行动的人，同时确保一定数量的人或事物具有相当的整体性和系统性”[6]。其次，户外运动的发起人为了活动的顺利进行和节约活动成本，事先向各参与者统一收取食宿、装备、保险等必要费用，根据出行项目和行程的不同确定具体费用。发起人只是担当费用管理人，管理好参与者缴纳的活动经费，其提供的是一种无偿服务。在活动结束后，对于剩余的费用退还给参与者，对于不足的部分可以要求参与者补交。显然，将活动发起人事先收取费用作为认定为其为户外运动组织者的依据是不正确的。

因此，笔者认为本案中的山地户外运动是一种费用AA制的非营利活动，此组织是通过网络的形式组建的一个临时团体，成员之间不存在指导与被指导、管理与被管理的关系，只是一种相约结伴行为，所以此类活动的发起人不应为活动组织者。

3.1.2 发起人的责任认定

AA制山地户外运动参与者承担责任与否往往是此类诉讼案件争议的焦点。在整个AA制山地户外运动的过程中，发起人对于户外运动潜在风险的认知和各项安全信息的了解都比一般的参与者更高，相对其他的参与者来说，发起人的决策对于户外运动的安全和行程有着决定性的作用，那么他们必然承担更高的注意义务。但是对于AA制山地户外运动发起人是否应当承担责任，承担何种责任，目前主要有以下不同的观点。一种观点认为发起人应当对活动中发生的损害事实承担责任。此观点认为，整个山地户外运动的过程中，发起人对活动进行了计划、组织等，他（们）通常对户外运动本身所具有的潜在风险比一般的参加人更有常识掌握和操控，因此，他（们）负有保障参加者安全的义务。同时，他（们）对山地户外运动开展的各种自然环境、行程、所需装备、紧急救援方式等比同行者了解得更多，带领参加者到不确定的环境中去参加户外运动，他（们）就有义务避免、防止损害的发生。另一种观点则以发起人是否营利为标准来判定发起人承担责任的情況。也就是说发起人承担责任与否、大小都与其是否有营利行为密切有关，因为发起人总是承担一定的义务，却没有特定的收益保证和享受获利的权利，权利义务不对等，对其而言有失公允。只要发起人收取了活动费用，设计旅程、协调旅程设计变更、管理使用费用，并有营利的性质，就应当承担一定的责任。如案例3中罗湖区法院以此认定发布活动计划的网站对户外运动中所产生的损害不应承担法律责任。因为其自始至终并未参与山地户外运动的组织、实施，也没有以此进行任何营利的行为。

笔者对这两种观点均持异议，户外运动的发起人有权在活动开始前向参与者收取和管理活动所需的必要费用，并有向参与者说明费用收支情况的权利；在活动结束后，及时将费用的花费告知大家，同时做好盈余的退还和补交工作；在活动中，户外运动的发起人负有设计制定旅程路线的责任，也可以是根据大家共同的商讨协调变更行程路线的责任。户外运动诸多的不确定性因素决定了其风险程度较大，户外运动的发起人有义务将活动中可能存在的危险提前告知参与人。这些义务主要包括风险告知、装备检查、紧急救援、风险提示等。而参与者有缴纳旅游费用、自觉遵守规则等的义务，并有知晓户外运动行程、难度、风险等级、装备要求等基本情况的权利、提议和变更行程路线的权利、监督发起人费用使用情况等权利。虽然发起人有以上义务但这不是必须的法定义务，因为这是一个基于共同爱好而成立的一个临时组织。参与人作为完全民事行为能力人完全应当认识到户外运动所具有的潜在风险，并不应当以有无营利等因素而要求发起人额外负有保障参加者安全的义务，因为AA制本身就不是以营利为目的的，虽有盈余算不上营利。同时其不符合安全保障的义务的主体和要件，发起人若成为AA制山地户外运动事故的责任承担者，于情于法都不合理。如案例3中，AA制山地户外运动本身所具有的风险及受害人陈某自身身体状况，导致其死亡。其中发起人尽到了设计旅程、风险告知等义务，自己没有任何过错，并不具有安全保障的义务，最终法院判决陈某独立承担由此所产生的后果。但是若是以AA制的名头来组织山地户外运动的营利活动，组织活动的发起人应对活动中意外伤亡的参与者承担损害赔偿责任，其营利行为决定其承担严格的安全保障义务。

3.1.3 同行者责任认定

除组织者外，AA制山地户外运动同行者是否应当承担责任，争议焦点主要集中于同行者之间有无互相救助的义务。一种观点认为，由于目前我国法律法规并没有规定公民之间有相互救助的义务，因此，同行者之间并没有相互救助并保证他们安全的义务，责任自然就不必承担。另一观点是基于一种先行行为来分析的，认为尽管没有法律的明确规定，但是同行者能共同在一起参加户外运动就是一种兴趣爱好的组合，相互之间本就有相互救助的义务，应承担必要的救助责任。持此观点的人认为，先行行为既可以来源于法律规定，也可以来源于职务上、业务上以及先前行为的具体要求。据此，AA制山地户外运动的发起作为先前的行为，当同行者之间有人遭受意外伤害时，他们之间就有了相互救助的义务，并应承担必要的救助责任。第三种观点认为AA制山地户外运动适用自冒风险原则，同行者之间不存在任何责任。AA制山地户外运动是近年来兴起的一种运动方式，是一种不同于常规旅游的活动，是由驴友自费共同制定路线开展的一项活动，不具有营利性质，相互之间是一种平等的关系，不存在领导与被领导、管理被管理的关系，活动是自愿参加、风险自担。该运动是一项具有挑战性和探险性的活动，作为完全民事行为权利人的参加者对此活动的潜在风险事先应该明知，但仍然报名愿意参加，说明他们具有承担由此产生的后果的意愿，此种情况下，原告起诉被告承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。因此，此类山地户外运动适用自冒风险、责任自担原则是符合公序良俗、社会公德的。

户外运动伤害事故发生后，同行者之间是否应该为其中的伤亡者承担责任，承担什么责任，这要根据同行参与者的过错程度、自身能力、当时环境作出具体的分析。如案例3中法院认为被告潘某某作为活动的参与者，不存在过错，不应承担侵权赔偿责任，同时也不负有安全保障义务，所以对陈某的死亡后果的发生不负任何责任。笔者认为AA制山地户外运动是一种同行人员之间的共同涉险行为，同行者之间是一种伙伴义务，他们之间基于信任而形成一种在活动中相互救助的注意义务，这种义务是由户外运动的性质决定的，应该是一种基本的注意义务，但是这种救助与提醒义务对活动同行者的要求应有一个合理的范围，若超过合理的范围将不利于AA制山地户外运动的健康有序发展。判断户外运动同行者之间是否违反伙伴间的义务，应以“善良人正常情况下对于一定的事件所应具有的注意义务作为认定的客观标准”。此义务要求同行者在事故出现时尽到自己的最大努力进行了必要的救助，即尽到了合理人在同一情况下应尽的必要义务，就不必承担任何责任。

3.2 AA制山地户外运动适用的归责原则及规定

归责，是指责任的归属，在损害的事实发生后，应依何种根据，由谁承担责任。归责的实质就是依据法律根据寻找侵权责任承担者。此种根据可能是以行为人的过错或是以已发生的损害结果，或是以公平等作为价值判断标准[7]。归责原则在司法实践和法学研究中都具有重要地位，是侵权行为法的核心和灵魂，是指依据已经发生的损害事实来确定侵权人是否承担侵权损害赔偿责任，承担何种赔偿责任的一般准则。

现阶段我国学界对归责原则体系的研究存在分歧，主要有一元论、二元论、三元论和四元论归责原则：1）一元论归责原则只认为过错责任原则是侵权法的归责原则[8]。2）二元论归责原则。此种观点主张以过错的有无作为侵权归责原则。公平责任不是侵权责任依据问题，而是损害赔偿标准问题，它作为一种单独的归责原则有待时间检验，值得商榷[9]。3）三元论归责原则。此种学说又分为三种观点，第一种观点[10]认为我国民事法律制度中侵权法所认定的归责原则主要包括过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则；第二种观点认为，过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则作为侵权法归责原则，其中无过错责任原则实际上是过错推定原则，在我国目前不能作为一种独立的归责原则，因为其作为独立原则的条件不具备[11]；第三种观点认为，侵权责任归责原则应为过错责任、过错推定责任和无过错责任三个原则。其将过错推定责任作为一个独立的归责原则，而将公平原则仅作为一种侵权责任形态，不承认其是一种独立的归责原则[12]。4）四元论归责原则。此种观点认为过错责任、无过错责任、过错推定以及公平责任原则应该为我国民商法侵权法的主要归责原则。本文以四元论归责原则来分析AA制山地户外运动。

3.2.1 AA制山地户外运动是否适用过错责任

过错原则适用于一般类型侵权行为案件， 是以行为人的过错来进行责任的归责。过错责任适用的前提必须有侵权行为、主观过错、损害事实、因果关系四要件。如果行为人主观有过错，侵权行为导致损害事实的发生，且二者之间存在因果关系，那么行为人应当承担侵权责任。否则，行为人就不需承担任何法律责任。如果行为人因过错发生了侵权行为导致了损害后果，同时受害人对这种损害后果发生也有不可推却的过错责任时，就应当减轻行为人的赔偿责任。那么过错责任原则能否作为AA制山地户外运动事故的归责原则？

笔者基于以下原因认为过错责任适用AA制户外运动。首先，AA制户外运动的组织形式自由灵活，主要是通过网络有共同兴趣的人自由组合。同时，参与者费用自理、活动本身不存在营利性。AA制户外运动的组织作为一个自发性、临时性的团体，参与者之间所形成的义务更多的是一种道义上的伙伴义务。如果户外运动活动参与者在活动中履行了相關的伙伴义务，并且达到了法律和道德所要求的最低安全注意程度，发起人和其他的参与者本身也都没有过错，那么就不能让参与者承担相关责任。其次， AA制山地户外运动作为一种新型的运动方式其具有一定的危险性和许多不确定因素，关于这一点，活动的参与者是非常清楚的，他们参与到活动中来是自愿将自己置身于这些危险中。参与者根据自身条件和各种因素综合考量、共同商定了路线和行程。当参与者在山地户外运动中因天气、地形、自然等潜在风险或不可抗力等原因造成伤害事故，在这种情况下参与者本身没有过错时，就不应当为损害后果承担任何责任，这既是过错归责原则的根本要义，也是对个人意思自治原则的尊重，更是保障山地户外运动的参与者或者发起人权利的根本原则，避免了他们在活动中畏首畏尾的诸多顾虑。

3.2.2 AA制山地户外运动是否适用无过错责任

无过错责任原则是指在法律特别规定的情况下，无论行为人是否有过错，只要他的行为侵害了其他人的民事权益并产生了损害结果，就要承担侵权责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都有无过错责任原则的相关规定。此原则适用时不考虑行为人的主观过错，易产生道德风险和责任承担的混乱，只有在法律明确规定的领域才可以适用此原则，诸如产品质量责任、高度危险的活动、环境污染以及动物饲养损害等领域。

在AA制山地户外运动领域尚未有此原则的适用。笔者认为，为了促进我国AA制山地户外运动的快速发展，我们不应当将无过错责任作为其归责原则，从而避免无过错归责原则的泛化适用。因为，AA制山地户外运动是有风险的，活动出现事故的频率较大，参与者受到的人身伤害不仅与自然界的不可抗力密不可分，也与参与者自身的体质、年龄、心理状态等多方面因素息息相关。如果将无过错责任原则作为AA制山地户外运动事故责任的归责原则，当出现事故时，不论其他同行者有无过错和过失，他们都要承担的一定责任，这无形中加大了同行者的责任范围，打击了AA制山地户外运动参与者的积极性和热情，阻碍了山地户外运动的健康发展，进而影响了户外运动产业的提档升级。综上，我们认为不能将无过错责任原则作为AA制户外运动事故的归责原则，这是符合一般生活经验、历史传统和户外运动特征的。

3.2.3 AA制山地户外运动是否适用过错推定

过错推定责任，顾名思义，是指在法律有特殊规定的情形下出现了损害事实，据此推定行为人有过错，并承担损害赔偿责任的归责原则，除非被告能够举证证明自己没有过错，否则需负侵权责任。目前，我国侵权法归责体系中关于过错推定原则的定位存在很大争议，有的学者列举了很多理由认同过错推定原则是我国的侵权法所确定的归责原则。目前大多数学者认为过错推定实际上是民事诉讼程序中一个举证责任倒置的问题，而不是一个独立的侵权归责原则，充其量也只能是过错责任的一个补充而己。根据过错推定的定义和特征，笔者认为其不适合作为AA制山地户外运动事故的归责原则。

3.2.4 AA制山地户外运动是否适用公平责任

公平责任原则是指当事人双方对损害事实的发生均无过错，又不符合适用无过错责任原则的情况，此时法院基于公平考量，在对双方当事人的经济状况全面考察后，判令加害人给予受害人适当的经济补偿以弥补受害人的损失的归责原则[13]。法律设立公平责任原则的宗旨是在损害后果无人承担的条件下，以求社会公平而设立的一种责任。支持此观点的学者认为此原则适用于特殊侵权领域，是侵权纠纷处理的一种特殊情况。主要适用于监护人的赔偿问题，侵权行为人是无民事行为能力和限制民事行为能力人时，监护人尽了相应的监护义务，但未能阻止侵权行为，监护人无力偿还受害人时的情况下才适用。我国《侵权责任法》第24条和《民法通则》第4条中虽然有公平责任的相关规定，但仅仅将其放在了侵权责任分担之中，并未将其放在归责原则中。王泽鉴先生在对公平原则的分析后也认为公平责任应当作为一种责任分担形式，而不应当成为侵权责任的归责原则。可见，从本质和功能来看，我国公平责任原则所涉及的多半是赔偿标准问题而不是责任依据的问题，也是法律上所规定的不承担责任和减轻责任的情形，其实际上承担的是类似保险和社会保障制度的任务。公平责任作为侵权责任中的一种责任分担形式，可以用来弥补过错责任和无过错责任归责原则在侵权责任认定时所存在的不足，应为无过错责任原则之特殊形式，非独立归责原则。

笔者认为公平责任应作为AA制山地户外运动事故责任分担形式，不应当作为一个基本原则，其具体的适用要综合考虑多种因素：1）如果AA制山地户外运动的发起人和参与者都有过错或重大过失且与伤害事故的发生有一定的因果联系，就属于一般侵权行为，可以考虑适用过错责任归责原则；2）如果AA制山地户外运动发起人、参与者都有轻微过错或一般过失且与伤害事故的发生有一定的因果联系，可以依据受害方的损害后果、当事人的经济状况等来适用公平责任原则进行责任分担，同时积极发挥调解的功能，争取双方达成谅解；3）如果AA制山地户外运动发起人和参加者在活动中都无明显过错或重大过失、事故发生完全属于不可抗力、意外事件，并且同行者相互之间都已尽了积极必要的救助义务，仍未能阻止损害后果的发生，此时就不应适用公平责任原则。

3.2.5 AA制山地户外运动是否适用安全保障义务规定

在我国有关安全保障义务的规定很多，散于各种特别法律法规中，如《合同法》《民法通则》《侵权責任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。安全保障义务的适用情况一般有以下3种：1）特殊公职要求的安全保障义务，如消防员、警察等；2）特定场所的经营活动与其他社会活动所产生的安全保障义务，如饭店、商场等场所；3）因当事人自愿或基于监护或委托而产生的安全保障义务。法条明确规定了承担社会活动安全保障义务的主体：一般应是特定场所的所有者、经营者、管理者以及其他进入该场所的人，他们对活动场所具有实际的控制能力。

AA制山地户外运动的发起人在整个活动过程起着关键性的作用，他们行为的规范对户外运动参加者权利的保障和户外运动的发展是非常有必要的。按照安全保障义务的适用领域、责任主体和构成要件，对AA制山地户外运动的发起人和同行者都不适用。如，在案例2夏子死亡的案件中，事发场所为对外开放的风景区，发起人郝某对此场所不负有管理责任且不具备对环境的控制能力，其仅为发起人负责收集活动经费和制定出行路线等，可见发起人不承担侵权损害赔偿责任。AA制山地户外运动参加者中发起人对同行者的伤亡不符合安全保障义务的要件，同行者之间应负注意义务，只有存在过错的情况下才负责任。

同时AA制山地户外运动也不适用某些学者所提到的先行行为义务。笔者认为本文案例均不适用先行行为理论，此理论最初是刑法学中的理论，发起人的网络发帖邀约行为不构成先行行为。第一，户外运动参加者均为完全民事行为能力人，对户外运动存在的风险应该有所认知的，被告与遇难者之间不存在法律上的强制保护照看义务；第二，被告的网络发帖邀约行为并未引起侵害法益的事实；第三，遇难者的死亡是由于自然灾害这种不可抗力引起的，死亡的后果与被告发起人的网络发帖邀约行为无直接的因果关系。第四，AA制山地户外运动组织是临时性的，不具有经营性的商业性质，也没有人执行特定的组织管理职能，依据法律和法理规定来看，同行者没有义务对其他同行者人身安全承担责任。即便认定发起人的行为属于先行危险行为，发起人和同行者都无主观过错，当灾难发生时，他们都尽力积极相互救助，也都不应该对遇难者的死亡承担未尽安全保障义务的责任。因为AA制山地户外运动不符合安全保障义务的适用领域、责任主体和构成要件。

3.2.6 AA制山地户外运动是否适用安全救助义务规定

对AA制山地户外运动发起人适用安全救助义务是基于一种伙伴关系而形成的，适用时要有一定的范围限度，要综合考虑AA制山地户外运动本身的危险程度、发起人的经验以及对风险的处理和控制能力等因素，具体情况具体对待，不能一概而论。在具体的AA制山地户外运动事故的处理过程中，应当结合户外运动的具体情况综合分析、全面判断，关于此应在以后的司法解释中予以明确。安全救助义务适用AA制山地户外运动发起人时，收费与否不是判定其承担安全救助义务的依据，即使没有收费也可判定其承担此义务；是否有营利目的不能作为免除安全救助义务的依据。此时发起人的安全救助义务要有一定的限度，即，其当时的情况下尽到最大的努力进行了积极的救助即可，若超出此限度造成的损害不承担任何责任。如果AA制山地户外运动的发起人以“AA制”为幌子而从中营利，那么他享受权利就应当尽到相应的义务，此时应该适用安全保障义务，发起人应该采取一切必要的措施（如警示、说明、救助）和尽到基本的义务来防止风险的发生。

AA制山地户外运动的属性决定了其客观存在着各种潜在风险，当危险情形出现时，如果同行者之间有人处于危险状态需要相互协作帮助时，同行者承担的责任有以下几种情况：1）同行者有能力救助而没有进行积极的救助，导致伤害事故的发生或者伤亡程度的加重，应该承担过错责任；2）依据同行人主观上的故意与过失来判定承担责任与否，如果同行人员在主观上存在过失，那么就不用承担责任；如果同行人员有过错，就要承担责任，承担的责任大小与同行人的过错程度密切相关；3）如果同行人员之间没有法律上的合同约束等其他关系，相互之间只负有依据伙伴义务而附随的注意义务，未尽到注意义务应当承担一定的过错责任；4）若是不可抗力以及固有风险等意外事件导致伤害的话，同行者应该免责。

4 AA制山地户外运动事故的免责事由——自冒风险

4.1 自冒风险原则的界定及构成要件

自冒风险产生于英国早期的普通法，在国外立法作为民事侵权责任的抗辩事由由来已久，目前已延伸到侵权法的一般领域中[14]，国外处理体育活动中自冒风险的适用问题或许能够为我国的立法及司法实践提供些许借鉴。目前，我国法律中虽无“自冒风险”的免责的直接规定，但在《侵权责任法》第3章中已有因不可抗力减责和免责的思想，同时在司法实践中亦有法官适用该规则来处理户外运动伤害事故的纠纷。如刘涛因替他人球队作守门员被撞伤诉参赛双方及丁山花园酒店等赔偿案[15]、央视女编辑孙仲煜命陨灵山案[16]以及案例1和案例2中的判决都使用了自冒风险规则。自冒风险[17]分为两种，一种为明示的自冒风险，另一种为默示的自冒风险。根据AA制山地户外运动的相关特性，本文所适用的自冒风险是指明示的自冒风险，而不适用默示的自冒风险。即，“原告在明知某具体危险存在的情况下而甘愿冒险为之[18]，当损害后果产生时，自行承担有关损害结果。自冒风险的构成有以下四个要件：第一，受害者首先是民事行为能力人，因为这是产生有效的民事法律行为的前提。第二，受害人依据自己的知识经验、个人阅历等能对风险有相应的认识水平。第三，受害人要有自愿同意承担风险的意思表示，明示和默示都可以。这样有利于户外活动参与各方清楚自己所要承担的责任，当事故发生后作为援引自冒风险免除责任的一个依据。第四，受害人的同意不得违反法律的强行性规定和公序良俗。现实中户外运动参加者应为具有完全民事行为能力的人，他们选择参加AA制山地户外运动，就意味着他们对该项运动中存在的风险是知晓的，并有足够的认识和预见，对活动当中存在的风险如果因纯粹自身原因导致伤亡的，风险自负。

4.2 AA制山地户外运动适用自冒风险原则的缘由

“自冒风险理论”中的风险是AA制山地户外运动本身所固有的，这是该项运动的探险性、挑战性决定的。AA制山地户外运动适用自冒风险原则都涉及到侵权人和受害人对活动的认知和对危险的判断能力，参加者的智力水平、社会阅历和户外生存经验等直接影响着对潜在风险的认识和突发危险的应对能力。因此，不同的山地户外运动参加者对此项目潜在危险的预见和认识会千差万别，专业人士了解会比较全面，而一般的参与者预见性会较差。他们都对山地户外运动意外事故的发生存在一种侥幸的心理，认为发生这种事故的概率较低。但是，万一真的发生时，每个AA制山地户外运动参与者都有一种趋利避害的本能反应，都会依据自己的经验、阅历做出及时的判断与反应，此时参与者对受害人的意外伤亡不构成侵权的可能性，除非参与者有故意侵权行为或应尽到及时的救助而未进行积极救助的。

4.3 免责效力

4.3.1 AA制山地户外运动适用自冒风险免责

AA制山地户外运动参与者均系成年人，有完全民事行为能力，对此类活动风险性应当有明确的认知。参与者自愿参加山地户外运动，自然就结成了一个临时互助团体，相互之间形成一种信赖伙伴关系，他们各自就有了一种风险自担的意思自治，这是一个没有在任何的胁迫和欺诈情况下，理性人做出的恰当的意思表达。基于此签订的山地户外运动事故免责条款，若符合自冒风险适用的条件，则应当免除其他参与者的侵权赔偿责任；若不免责，就违背了法律保护合法的意思自治行为，将会失去法律的指引和预测作用，让当事人失去对法律的信任。同时，也导致参与者之间基于伙伴关系的信赖危机，阻碍了AA制山地户外运动活动本身所存在的发展的基础，严重阻碍此类运动的广泛开展。

4.3.2 AA制山地户外运动免责条款的有效性

在“免责条款”有效性的探讨上，笔者认为，如果参与人参加的山地户外运动是俱乐部组织的以获利为主要目的，为了免除自己的责任事先给参与者签了免除自身责任的合同或免责条款，依照《合同法》这种免责合同或条款应认定为无效；如果参与者参加的是AA制山地户外运动，同行者之间只是出于共同的兴趣爱好而结合在一起的，彼此之间形成了一种不涉及经济利益的伙伴关系，他们在出行前自愿签订免责协议或公开进行责任自负声明，按照权利义务相一致的原则，这种免责条款根据《民法通则》第55条的规定应认為是合法有效的真实意思表示。从侵权责任法的角度来看，受害者基于自冒风险承担全部或者部分责任，这既尊重当事人的意思自治又符合法律规定。杨立新教授的立法建议中所提到的“受害人自愿承认他人的加害行为，自愿冒险的原则”值得借鉴。

因此，在AA制山地户外运动中，自冒风险原则适用的情形分为以下两种：如果发起人和参与者不存在主观过错，损害后果由受害者自己一人承担，其他同行者不承担任何侵权赔偿责任；如果发起人和参与者存在主观过错，违背法定或者事先约定的义务，那么就根据自冒风险在受害人允诺的范围之内免责，超过部分根据过错程度进行责任分擔，在发起人、受害者和其他参与者之间根据比例合理分配民事侵权赔偿责任。

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[15]刘涛因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人丁山花园酒店等赔偿案.http：//www.110.com/ziliao/article-45033.html.

[16]央视女编辑殒命灵山案：法院终审判“驴友”无责.http：//travel.cntv.cn/ 2013/09/17/ARTI1379410300371622.shtml.

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