暴力面前，如何正确地正当防卫？

陈捷

备受关注的“昆山砍人致死案”有了定论，砍杀纹身男的于海明被警方认定是正当防卫，不负刑事责任。很多人都为这一结果欢呼鼓掌，但是，人们不知道，在司法实践中像于海明这样的“幸运者”并不多。

数据显示，司法机关对“正当防卫”的认定较为严格，多数以“正当防卫”为由主张无罪或要求轻判的案件都没有被法院采纳。法律专业人士分析了中国裁判文书网上100份以“正当防卫”为由要求轻判的刑事判决书，发现仅有4份被法院认定为正当防卫。

对此，福建自晖律师事务所主任坦言，从目前来看，于海明的案例还只是个案，下次再遇上，未必这么幸运。

那么，在现行法律下，如何破解“正当防卫”认定难？当你遭遇侵害时，该怎样合法“抵抗”？

被打后持械伤人，算不算正当防卫？

被打后持铁锯伤人，算不算正当防卫？此前，厦门市同安区法院曾审理过一起这样的刑事案件。

经查，被告人林某是同安区一家石材厂的工人，案发当天，他与同事小吴在石材厂磨石头，与小吴因选取石材的问题发生争吵。争吵后，小吴上前先是脚踢林某，后又拳打他的脸部，致他受伤流血，还断了两颗牙齿，眼睛也被打得又红又肿。

随后，林某很生气，就拿起一根85厘米长的大铁锯条朝小吴砸去，这一砸导致小吴头部重伤，当场倒地。案发不久后，林某就被警方抓获，并被起诉到法院。

虽然林某辩解说他属于“正当防卫”，但法院并没有采纳。最终，一审判决认定，林某的行为构成故意伤害罪，判处他有期徒刑三年二个月。同时，因吴某受重伤致残，法院还判决要求林某赔偿吴某经济损失76万元。

对此，法官解释，林某在被小吴追打时手持铁锯条，该工具的杀伤力已经足以达到阻吓目的，但是林某在还没有再次受到实际侵害时就持械伤害小吴，主观上并非为了制止不法侵害，已经具有伤害的故意，客观上没有防卫的必要性。因此，其行为不属于防卫行为。

持棍伤人反摔伤，防卫推人可免责？

“路怒”司机因刮擦事故持棍伤人，结果双方上演“争棍大战”，持械伤人的司机反而摔倒骨折，防卫者被提起公诉。这是不是正当防卫？此前，厦门市海沧区法院曾审理过这样一起案件，最终一审判决认定被告属正当防卫，宣判其无罪免责。

2015年10月14日，罗某驾驶的货车与肖某驾驶的货车在海沧区海景路入口同向左转时发生刮擦事故，双方下车后互相指责对方不礼让，随后发生推搡，罗某一时生气，就返身回驾驶室拿出一根实心铁棍捅击肖某。肖某见状，遂与罗某开始争夺铁棍，在争抢过程中罗某摔倒在地，造成左股骨胫骨折。事发后，检察机关以肖某犯故意伤害罪起诉至法院。

最终，法院判决认定，被告人肖某为使本人的人身权益免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不构成犯罪。

法院判决指出，首先，在肖某站立原地未实施追打的情况下，罗某用铁棍捅击肖某的行为属于不法侵害。其次，罗某用于捅击肖某的实心铁棍属于杀伤力较强的凶器，对肖某的人身安全构成严重威胁，而且肖某的肚皮已被捅傷，肖某具有争抢铁棍制止不法侵害的紧迫性。另外，罗某倒地受伤后，肖某没有实施其他加害行为，肖某具有防卫意图，采取的防卫措施合理适当，行为克制。因此，被告人肖某的行为属于正当防卫。

100个防卫案件仅4个“正当”

福建自晖律师事务所主任林敏辉介绍，法律专业人士通过分析中国裁判文书网上100份以“正当防卫”为由要求轻判的二审（终审）刑事判决书，发现其中仅有4份被法院认定，其他20份为防卫过当，76份为普通的故意伤害罪。

在20起“防卫过当”的刑事案中，11人面临多人围殴，其他一对一的6人面临刀棍殴打或反复殴打。但一般情况下，只要对方死亡，即使有“正当防卫”的前提，判决也是“防卫过当”，刑期一般在5年左右。

这100个刑事案中，4起判定“正当防卫”无罪，4起造成的后果都是轻伤。一般情况下，只要对方死亡即使有“正当防卫”的前提，判决也是“防卫过当”。从这20起案件看，给对方造成重伤和死亡，被判防卫过当的刑期一般在5年左右。

林敏辉分析说，司法适用标准不够统一，缺乏相关的司法解释是导致正当防卫认定难的原因之一。另外，在司法实践中，我国司法人员对于正当防卫制度的适用仍趋保守，在大多数案件中，司法机关存在明显的“唯结果论”倾向，这使得防卫过当的认定过于宽松，导致将部分正当防卫认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人。

遭遇暴力侵害应该如何应对？

福建典格律师事务所陈奇斌律师说，根据《刑法》第二十条规定，正当防卫必须是针对“正在进行的不法侵害”采取的制止不法侵害的行为。如果正当防卫超过必要限度造成重大损害的，也应当负刑事责任。所以，如果遇到正在进行的不法侵害行为，首先，确实要采取躲避措施，以避免受伤。其次，如果有机会、时间报警或求助路人，应及时果断大声呼救、报警。第三，注意适度防卫和防卫时机，以免发生防卫过当的情况发生。

“正当防卫哪有什么‘说明书？更没有什么‘标准版或‘标准模式！”刑法专家、厦门大学法学院教授郑金火说，我们所要反对和声讨的恰恰是，给定正当防卫一种“精准计算”的、机械的标准，从而要求防卫人一招制敌或者一招一式都得按照标准的招数、套路来！此外，还应该反对嘴巴里虽然不说但实际上奉行“唯结果论”，只要死人了动辄就是防卫过当。

郑金火还说，认为只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫，这也是一种误解，难道只有一招制敌、一招致命，才算防卫限度内？这相当于要求防卫人的出手要像“武侠小说”里的高手那样出招，否则致人死命就是防卫过当。因此，对于正当防卫的认定不能太严苛甚至太苛刻，而应当根据案件的实际情况客观、公允、合情合理地作出评判。当然，法治社会不允许“以暴制暴”，也不允许以“防卫”为借口趁机侵害他人，真正的正当防卫必须符合刑法第二十条的规定，需要具备防卫前提、防卫时机、防卫目的、防卫对象及防卫限度这五个条件，尤其是不能超越防卫限度给不法侵害人造成不必要的重大损害。

昆山砍人致死案的结果，应该对司法人员有所触动，有所启发。今后，面对突如其来的、紧急状态下的各种各样的防卫案件，我们应该记住的原则是：一、合法没有必要向不法让步；二、正当防卫的实质在于“以正义对非正义”。