浅析德美两国在同性婚姻合宪性问题上之差异

朱翔宇

摘 要：美国最高法院的欧伯格菲诉霍奇斯一案为同性婚姻的合法化扫除了最后的障碍。 2015年6月，美国联邦最高法院判决，禁止同性婚姻或拒绝承认他州同性婚姻的州法律违反联邦宪法，认为同性结婚权是一项受宪法保护的基本权利，实现了全美的同性婚姻合法化。2001年德国《注册生活伴侣法》的实施加快了同性伴侣平等保护的进程。同性婚姻中的宪法问题在我国间具有共通性，即如何界定宪法中的“婚姻”。通过分析比较两国对同性婚姻的界定，以对我们研究同性婚姻的制度建设提供思路。

关键词：同性婚姻合宪性 婚姻“界定” 德美差异比较

在同性婚姻合宪性问题上，由于国家体制、宪法文本、宪法理论上得诸多不同，德美两国在处理此问题的方式方法上存在不小差异。同性婚姻合宪性在美国的争论深具“美国特色”，德国依据其自身的宪法教义学传统与美国采取了截然不同的论证和分析路径。但究其本质，两国处理问题的方法虽有差异，但是核心问题依然是如何界定婚姻。对“婚姻”概念的界定，是德美两国在处理同性婚姻合宪性问题上需要解决的重要

问题。

一、同性婚姻在美国

2015年美国联邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化，6月26日，美国联邦最高法院在“欧伯格菲诉霍吉斯”（Obergefellv.Hodges）案中以5：4的投票结果判定，同性婚姻在全美是一项受到宪法保护的基本权利，不应受到各州的禁止。在此之前美国已经通过司法途径开始了逐步实现全国范围内的同行婚姻权利。2013年，联邦层面的温莎诉美国案（Windsorv.United States）最高法院以五比四判了温莎胜诉。多数意见的最终结论是：《婚姻保护法》剥夺了第5修正案所保护的个人平等的自由。该案的判决结果实际上在华盛顿特区将同性婚姻合法化。巧合的是，同一天最高法院以五比四的判决裁定，上诉人（8号提案的支持者）缺少上诉资格，从而否决了联邦第九上诉法院的判决，使得联邦地区法院的原始判决成为该案的终身判决。该判决事实上在加州将同性婚姻合法化。进而才有了2015年的欧伯格菲案，使同性婚姻在全国范围合法化。

二、同性婚姻在德国

对于同性婚姻，德美两国在解决方式上存在诸多不同。首先，在宪法文本上，与美国宪法中未对婚姻作出明确规定不同，德国基本法第6条第1款明确规定“婚姻和家庭受国家秩序之特别保护”。其次，在宪法理论上，德国宪法学界基本接受了施米特对婚姻制度的界定，即“婚姻”是宪法中的制度性保障。在施米特看来，“通过宪法律之规定，可以为某些特定的制度提供特殊的保护。宪法的目的就在于防止用普通立法的方式来废止某项制度”。依照德国基本法的解释，婚姻是指一男一女结合为长期生活的共同体，建立在国家参与下的自由结合基础之上，在婚姻中，男女处于平等地位并且能够自由决定其共同生活的具体安排。如依照此解释，则同性婚姻并不属于基本法第6条第1款意义上的婚姻。但是德国在婚姻制度之外引入了一个与之平行的同性伴侣制度，既能够兼顾保护同性伴侣的权利，同时又不失对传统的婚姻制度产生冲击，即立法者并不会因此“拒绝给予任何非婚姻的结合以任何法律上的承认以及竭尽所能的剥夺对他们的结合而言必要的财政和其它方面的

支持”。

德国联邦法院认为同性伴侣关系法案并未触及到作为制度之婚姻在宪法上的结构性原则以及立法者对之进行的具体安排。基本法第6条第1款禁止的是婚姻制度获得比其它生活制度更差的保护。法律上对同性伴侣的承认不会对婚姻制度产生实质上的冲击和损害，因此没有理由不承认同性伴侣制度。同样，“无论从基本权利规范的语义还是发生史角度来看，都没有表明要给予婚姻制度比其它生活共同体以更多的保护。因此，在此种程度上讲，德国联邦法院通过设置“同性伴侣”这样一种新的制度成功解决了同性婚姻的问题。

三、同性婚姻合宪性问题之我评

德国的同性伴侣制度从后果上讲，做到了同性伴侣与异性婚姻的兼顾，是同性伴侣的权利得到保障，又不对作为基本权利的异性婚姻的婚姻权造成侵害。但是，这个制度涉及的前提是否合宪？即将婚姻制度和同性伴侣制度相区分的做法是否从根本上已经违反了平等的基本原则？

同性伴侣与异性婚姻作为两种事务，如若要进行区分，则需要找到二者之间的可比较性，如无可比较之处则无从谈区分。如果对婚姻的界定是以“一男一女”作为类型的根本特征，那么同性伴侣与异性婚姻之间就并不具有实质的可比较性；然而，如果将婚姻界定为“两个人基于感情的自由结合”，将“感情”和“自由结合”视为是婚姻类型的根本特征，那么同性之间的结合与异性的婚姻就具有了可比较性，并且在这一参照系之下，将同性之间的结合排除在婚姻制度之外，就会涉嫌歧视。因此，从此种程度上讲，德国联邦法院创设同性伴侣的做法固然收到了良好的社会效应，但是在根本上是否已经违反了德国基本法的平等原则，该具体制度设计的合宪性如何，还应当继续加以考究。另外，德国联办法院对此制度设计的说明也显得比较乏力，此即是此制度的最大問题也是根本性的问题之所在。

参考文献：

[1] 同性婚姻的宪法教义学思考[J].李忠夏.法学评论.2015（06）.

[2] 宗教与美国政治——对美国实行政教分离的剖析[J]. 王波. 南京师大学报（社会科学版）. 1999（01）.

[3] 同性婚姻法律问题研究[D]. 王森波.复旦大学.2011.