行政法视域下形式法治和实质法治模式的比较与抉择

贺江华

摘 要：随着我国改革的进一步深入，建立法治国家、构建法治型政府需要什么样的法治模式，已成为摆在眼前的关键性问题，成为全面推进依法治国的根本前提和基本遵循。在行政法的视域下，全面推进依法治国的关键点就在于“治理公权力”，使行政执法行为更具规范性和服务性。为此，形式法治和实质法治就必然成为我国法治建设的对比与抉择模式。本文就此问题做出了探讨，并提出了建设性的抉择策略。

关键词：行政法视域；形式法治；实质法治；比较；抉择

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）06-0110-03

随着我国改革的进一步深入，建立法治国家、构建法治型政府需要什么样的法治模式，已成为摆在眼前的关键性问题，成为全面推进依法治国的根本前提和基本遵循。早在2004年国务院所颁布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）中就已经提出，并要求经过十年左右的时间基本实现建成法治政府的目标。法治政府是指政府行政职权行使实现法治化规范的政府，这样的政府在公权行使中将会依据法律依据而实施程序化操作，不会跟随主观意志而越权、滥权；也不会因权利发挥不力而失职、渎职；内容合理、程序正当和公正公平将成为政府行政追求的首要目标，也是最终目标乃至最高境界。

但是，人们对法治的理解与争议至今也没有停止，可以说捍卫法治的人有多少，法治观念就有多少[1]，但无论争议如何的激烈，法治的作用都必须体现在两个方面：“法治和无政府状态相对立，更和专制相对立。”这使得法治的形式化和实质化之争暂时还不能停息下来。实际上，形式法治和实质法治只是蕴含了不同的价值理念、治理方式和制度安排[2]，不可轻易否定任何一方的作用与存在，尤其是出于我国现阶段深化改革现实的需要，两者的重要性并不存在主次之别，哪一个方面的淡化都将导致行政功能发挥的偏颇，从而远离建设中国特色社会主义现代化国家的宗旨。

因此，只有在现实的考量下，通过对二者的机理分析与比较，才能做出恰切的抉择策略，这是本文的基本观点。

一、形式法治与实质法治演变交织的逻辑过程

希腊作为西方文明的发源之地，其先哲文化不仅充满了浓厚的人文精神，而且成为希腊民主政治以及罗马法律体系的思想根基。希腊雅典在城邦政治中的民主性开了世界民主政治的先河，并为后世提供了值得参照的政治体制，虽然它在希腊奴隶主阶级的民主政治中体现并不充分，但却为罗马法的“人人自由平等”提供了思想方法与精神依据。可以说，西方的民主政治在结果上是归宿于法治的，但法治的严谨外形始终没有掩盖西方式的人文精神，正因为这一精神的存在，法治的形式与实质之争也才延续至今。苏格拉底将哲学投放在了对人的研究上，也就有了后来柏拉图对人类社会的关注，他早年希望用最具智慧的哲学家来治理人类社会虽然并没有实现，但也在无形中将法律治理推向了人类社会，并始终让法治向着人文精神的境界努力。柏拉图的学生亚里士多德似乎比他的老师更为现实，出于对人性缺陷的担忧，他对法律治理社会的有效性从不怀疑、态度坚决。亚里士多德经常设置的问题就是，国家统治或社会治理是交由一个优秀的智者，还是交由严格的法律呢？他自己回答说：那就是法律统治。他的理由也很简单，那就是人性的不可靠，如果没有外在力量的制约，人之兽性的部分就会越过理性胡作非为。也就是说，能够实行有效的智者统治——哲学王之治——根本就不存在，正是因为这是一个伪命题，所以在漫长的人类发展史中还没有这样的记录。那么法律之治也就成为必然选择。由此可见，亚里士多德不仅看清了人性，也看清了法律对于人性兽性部分的约束是最有效的，不仅目前是这样，恐怕未来的很长时间也是这样。但是，亚里士多德并没有将法治万能化，在《政治學》一书中，他仍然担心邦国之民不能全部遵循。所以他还认为法律除了要求人们都要遵循之外，它应该还是良好的法律，即良法。但“良法”仅是一种可供追求的精神理念而已，要真正达到并不容易，法治的局限性也在于此。因此，从形式法治到实质法治的品格提升才会成为持续不断的研究课题。

二、行政法视域下形式法治与实质法治的比较与适用

1.形式法治与实质法治在价值思维上的不同

“法治”一词在当下中国已经成为流行语言，其背景因素就在于法治在中国原有社会体制中是分明缺失的，不管是形式法治抑或实质法治，法治之于我国社会的重要性都如干旱土壤对水的渴望。但是，法治到底是什么，怎样建设与加强，还需要从法制思维的角度去探讨、去理解，只有踏入法治思维的轨道，才能看清法治的起点、过程、目标与精神价值，正如《淮南子》中所记述的，“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱”，这就说明，法治因为什么而存在，法治的功能是什么，都是必须搞清楚的根本问题，否则即便效仿古人之法而施行法治，也难以控制最终的社会混乱状态。由于法治的表述具有语境性的依存作用，法治的含义在不同语境中是多元的；也由于法治研究的方法不同，法治的思维在不同的环境和不同的人理解起来也不尽一致。形式法治和实质法治就因思维方法的不同而存在着一定的分野，但坚持两种不同思维方法的研究者们在探讨其本质区分时则又是出于语境的认知产生差异，比如有人注重的是法治的治理功能，有人则关注法治的人文精神，其语境含义的侧重点之不同也就凸显了出来。实际上，两种观点对法治所寄予的希望并无二致，即都希望通过法治来维持人类社会的公平正义。一方面，人类的兽性需要通过法律的界定予以规制来实现公平正义。正如前文所论述的，亚里士多德并不相信人的美德的无限性，他兽性的部分时不时会跳出来，普通民众会这样，皇亲贵族更会如此，除了法律制裁，别无他法；另一方面，人类社会的残酷无情需要用良善温情予以消解，而良善温情的力量也必须来自法律，所以更需人性化的法律来实现社会公平与正义。显然的是，法律对于前者是一种形而下的具体运用过程，就事论事，即时具体，更多体现的是实践价值；而法律对于后者则是一种形而上的精神追求，居高临下，超出框约，更多体现的是理念价值。因此，形式法治与实质法治的主要区别其实还在于思维层面的不同，这造成了法治在讨论中的诸多悖论，并导致其在纷繁复杂的现实面前常常处于两难困境[3]。

2.行政法视域下形式法治与实质法治在中国的适用

中国作为世界闻名古国，在公元前21世纪就建立了具有法制意义上的国家。尽管中华法治起源较早、历经四千多年而未中断，但中国古代的各个时期均都说不上是法治国家，统治阶级的法治连形式法治的“形”都达不到，更勿说具备实质法治的“质”了，所以说人治作用的发挥才是历朝历代强大、强盛的根基。也只有在建立了社会主义的新中国之后，明确治国的主体是广大人民群众，才有了真正意义上的、维护人民群众根本利益的国家宪法。但是，由于我国历史传统中的人治观念根深蒂固以及新中国成立之初法律制定的缺陷与不足，我国的法治化进程一直比较缓慢，这使得我国在借鉴西方法治传统来弥补自己法治建设落后局面时表现出明显的矛盾性：一方面我国的法律制度建设并不完备，法治操作程序也不严格，很需要形式法治建设的进一步加强；另一方面我国的行政公权行使也不规范，越权、滥权行为普遍，公民权利得不到切实保障，完全违背了我党全心全意为人民服务的宗旨和社会主义国家发展的目标，这也需要实质法治的充实与提升，因此导致法治路径选择的难以决断。但是，无论最终抉择是怎样的，都必须基于我国社会发展的实际，走具有中国特色的社会主义法治之路。形式法治在我国适用中的必要性就在于，我国社会管理历来人治色彩浓厚，这与数千年来的传统文化观念有关，也与法治的极不完备有关。尤其是随着我国改革的不断深入，针对市场经济体制的有效制度供应跟不上发展节奏，在原有矛盾激化爆发的情况下，新生的社会问题又层出不穷，在解决这些新老问题的时候一再出现法律制度缺失的尴尬局面。更为严重的是，行政违法现象日益突出，“无法”会导致胡乱作为，而“有法”却又不依、不严甚至知法犯法，在表面上看来是因为执法者素质低下，实则源于法治建设的欠缺。因此，在全面推进依法治国的时代背景之下，借用西方形式法治的传统以发挥法治规范的强大功能，不仅不应该淡化，反而需要进一步加强。毋庸担忧的是，形式法治建设的加强和实质法治内涵的提升并不是对立和矛盾的，只有法治的严肃性得到绝对彰显，法治的人文精神才能有所充实。正如刘军宁在《共和、民主、宪政》中所说，法治的目的“就是保障个人自由，法治不能是恶法之治，法治不仅以法律统治老百姓，更要以法律约束统治者”[4]。显然，他的论述不仅突出了法治的实质性精神追求，也再次表明了法的保障功能和约束功能。也就是说，法治对行政公权的约束既是对法治威力的凸显，也是对法治精神的张扬，它其实已经兼容了形式法治与实质法治在中国的必要性和迫切性，是行政法视域下法治中国化适应的一个恰当标准。

三、行政法视域下形式法治与实质法治的抉择策略

1.坚持形式法治主导的思维观

坚持形式法治主导的思维观是基于我国现实状况和需要的客观认识和思想，认清这一点不仅有利于接受形式法治的社会治理模式，更有利于形成有关形式法治的抉择策略。我国的现实状况和客观需要和世界上任何其他国家都有所不同，尽管我国已经跨入21世纪的中国特色社会主义现代化建设的历史新时期，但中国悠久的历史记忆和传统的文化思想始终没有在人们的观念中消失殆尽，其深远影响对于现代化法治建设可能就是一种极大的阻碍。形成并接受以形式法治为主导的思维观之所以必要，就在于中国社会落后的文化印痕与陈旧的体制影响始终如影随形。首先，中国社会的“人情观”会影响法治建设。中国社会自古以来注重人际关系，人际关系即人情关系，人情关系通常也就代表或者占有了大多数的社会关系，社会关系因此而变得纵横勾连与错综复杂。显然，这样的社会关系有利于组成一定规模的家族宗系或社会组织，在其内部虽然不乏规章制度，但规章制度永远不能超越家族的长者或组织的首领，更多时候也不能超越人际的情感依存，那么规章制度的威严性也就被大打折扣。其实在中国社会的价值评判中，君主皇帝、族长首领之所以拥有绝对权威，与其头脑中根深蒂固的“人情观”是分不开的。但在今天看来，如果没有形式法治主导的思维观，“人情观”往往是过不了人情关的。其次，中国社会的“人治观”会影响法治建设。人治是中国古代社会治理的典型方式，它甚至一直延续到当代中国的政治挂帅时期；即便进入到全面深化改革的现时阶段，政府在社会管理中的人治意识依然扎根于心理情感的深处。显然，人治下的行为规范是政治领导个体意志的产物，一切生杀予夺的机遇或厄运都掌握在领导者个人的情感眷顾里，他的下属虽然在执行公权，但公权执行目的、方式及结果却完全可能根据人的思想倾向与个人好恶，哪还有依据标准可论，更没有公平正义可言。从这一角度来看，也只有形式法治才是取代人治模式的必然路途。

2.提升实质法治的内涵品格

从层次性上看，形式法治的层次性的确低于实质法治，形式法治偏重于追求法治形式的正当性、合理性，而实质法治重在追求法治实质的正当性、合理性[5]，实质法治应当成为未来人类社会所适用的高级法治形式。但是，无论实质法治的精神追求多么高尚，如果没有了形式法治的外形，实质法治要么不存在，要么就会沦落到封建落后的“人治”状态；同样，如果失去了实质法治的思想牵引，形式法治就会成为无情的暴力统治，成为名副其实的恶法。因此，在坚持形式法治主导的思维观的前提下，并不会让法治止步不前，必须以形式法治的合法、合理的严肃外形為依托，充实、发展、完善其思想内涵，将实质法治的内涵品格提升上去，使形式法治通过层级的提高而实现法治精神的升华。现阶段，形式法治在我国并不能因国际趋势而必须超越——形式法治在我国的成熟度实际上并不高；形式法治也并不能因缺乏实质性合法与合理而迅速让位于实质法治——形式法治通过发展、成熟与完善，必然会走向实质法治的理想王国。在中央所提出的“四个前面”战略布局中，全面推进依法治国的关键主要体现在两个方面：一是坚持问题导向，即坚持科学立法和公民守法，这是对于形式法治的着重，也是针对依法治国的坚守；二是坚持依法执政、公正司法和法律监督，这是对于实质法治的推崇，也是针对法律精神的追寻。这种策略实际是采取了形式法治和实质法治并重的实施措施，是党中央立足于中国社会发展实际所采取的科学、正确决策，这样的法治建设方向是没有问题的。一言以蔽之，正因为现阶段形式法治的不够成熟才需要进一步发展形式法治，正因为形式法治的内涵缺陷才需要充实、丰富、提升其思想内核，也正因为实质法治的缺失与呼唤才需要巩固形式法治，以便为法律实质的成长与彰显提供法律形式的合法、合理性，使法治的实质在法治的合法合理性中得到切实提升。

3.实现形式法治与实质法治的统一

法律在形式上的边界规范和事实内涵的无限丰富很难实现对接，这就是难点所在。在有些研究者看来，“只要透过规范与现实之间不断的交互辩证，便能够彰显出蕴含于法律秩序中的法律理念，做出一个呼应客观精神、符合正确执法的决定。”其实，这里所说的“交互辩证”就是“合理化法律分析”，在此笔者不愿对此做过多想象与发挥，只想抓住研究者可行的建议与观点提出应用化的建议，它至少告诉人们，法治建设方法是可以将形式法治和实质法治融合的。也就是说，法律实践与事实之间的界限之所以难以逾越，本身固然有形式法治的局限性影响，但也与法治实践本身的方式方法有关，法律的现代化之所以非常倾向于程序法治，就是为了能够在法治实践中通过更为科学有效的方式方法而抹去那条界限。程序法治的立论依据就是法院可以考虑社会的需求与价值观念，可以将当事人的观点纳入法律程序并确定评价标准，这就提供了当事人参与评价形成和规范发现的机会。在此有两点需要突出：一是这一环节是在法律程序之内实施的，并不对形式法治构成挑战。二是这一新的评价标准可以反过来对形式法治进行修正、补充与完善，使形式法治得到进一步发展。但也正是经过这样的法治程序过程，法治的实质品格也得到了实实在在的提升，最终实现形式法治与实质法治的彻底融合，实现人类社会治理与发展的美好愿景。

参考文献：

[1]习近平“全面依法治国”的四个关键[EB/OL].[2018-02-01].http：//news.xinhuanet.com/2015.

[2]陈金钊.魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治与实质法治思维方向的反思[J].河南大学学报，2012（9）.

[3]陈林林.法治的三度：形式、实质与程序[EB/OL].[2017-12-12].http：//fzzgh.hznu.edu.cn/.

[4]熊瑛.形式法治和实质法治：法治思维观的比较与抉择[J].领导科学，2014（4）.

[5]吴情树.形式法治与实质法治[EB/OL].[2017-12-12].http：//www.sina.com.cn.