在职教师是否享有有偿补课权利探析

许冒群

摘 要：在职教师课外有偿补课的现象在我国中小学教育阶段屡见不鲜，教育行政主管部门对课外有偿补课采取“一刀切”式的明令禁止。對课外有偿补课进行规制应基于一个前提，即在职教师是否享有补课的权利。在职教师享有宪法规定的经济自由权可以进行课外有偿补课，但这项经济自由权与学生及其他教辅机构的平等权发生冲突，且有可能侵犯社会公共利益，所以政府有权对包括课外有偿补课这一经济活动进行管理。

一、“在职教师是否享有有偿补课权利”问题的提出

课外有偿补课指公立中小学校在职教师在非正常上课期间收取报酬，对学生开展补课、家教、教辅等补课的行为，课外有偿补课在我国中小学教育阶段屡见不鲜。笔者认为课外有偿补课这一现象涉及教育体制、教学思想、教育方法、教学内容、教育公平、教师伦理、家长学生心理、社会外部环境等诸多因素，单纯依赖“一刀切”的禁令根本无法“毕其功于一役”。因而学者有言：“有偿补课一直是我国教育治理的难题之一。尽管教育部和其他部委从学生减负、素质教育、行风建设和规范收费等方面出台多个规范，补课问题仍然未得到有效治理。”[1]笔者认为课外有偿补课禁止与否实际上是一个法学问题，涉及法理学、宪法学、立法法乃至行政法学等诸多领域，讨论课外有偿补课禁与不禁之前，要先探究在职教师是否享有补课的权利。

二、在职教师是否享有补课权利的探析

（一）在职教师课外有偿补课是否违反职业道德

《中小学教师职业道德规范（2008年修订）》要求中小学教师自觉抵制有偿家教，不利用职务之便谋取私利；《中小学教师违反职业道德行为处理办法》视课外有偿补课为违反职业道德的表现，并对组织、要求学生参加校内外有偿补课的行为予以相应的处分。一直以来，市场化的课外有偿补课就被视为与在职教师职业道德相悖的行为，仿佛在职教师一旦与金钱沾上边，整个灵魂就腐朽了，教师职业也就遭到了玷污。但是从来如此，便对么？

2017年9月1日生效的《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定：“新建、扩建营利性民办学校，人民政府应当按照国家规定供给土地。”其明确指出民办学校可以以营利为目的。我们要剔除某些人心中根深蒂固的思想：金钱回报等于不符合教师职业道德。职业道德指工作人员在职业活动中所应当遵守的行为标准和要求，公立教师在职业活动中当然有其应尽的责任和义务，如果教师在法定工作的时间内从事与本职工作无关而旨在盈利的课外有偿补课，这种不履行教师义务的行为不但会受到道德上的责难，而且会受到法律法规的责罚。

但在他们的职业活动之外，在法定的工作时间以外、在节假日内放弃自己休息的时间，在足额甚至超额完成自己的教学任务以后，遵循市场经济的规律，完全践行自愿原则根据学生的需求举办课外有偿补课进行“裨补阙漏”或者“锦上添花”，普及文化知识，提高学生的学业水平，而且只收取合理的报酬，又有何不可？

课外有偿补课行为与侮辱、歧视等方式变相体罚学生、收受学生红包、对学生实施性骚扰或者与学生发生不正当关系等违反教师职业道德的行为有本质差别，后者直接侵害了学生的身心健康及财产利益，有损教师教书育人的职业形象。在职教师收受红包才完成对学生应尽的辅导教育义务，红包没有增添在职教师额外的义务和责任，可以说学生的红包没有对价关系，红包只是为了弥补某些教师贪婪的欲望；而课外有偿补课则不同，学生支付了补课费换取教师本职工作以外的辅导，而教师的本职工作如果也一丝不苟地完成，那么谈何违反职业道德？部分强制有偿家教、课上不讲课下讲的教师进行课外有偿补课也可与收受红包作同样分析，不难得出相同的结论。

另外，课外有偿补课是否涉及使得公共产品沦为有偿服务的问题，笔者认为持这种观点的人没有厘清教师本职工作与本职工作之外的有偿补课的区别，课外的有偿补课绝对不是公共产品。至于课外有偿补课影响教师本职工作则属于教育行政主管部门如何监管、规制的范畴。

在笔者看来，违反教师职业道德与是否与金钱交换无关，而在于是否在本职工作之外与学生给付的金钱形成了对价关系，在于是否侵害学生的身心健康。完成本职工作而进行课外有偿补课的教师不应也没有任何理由受到违背职业道德的非难，单纯的有偿不是构成违反教师职业道德的理由。师生关系的异化必然是由违背教师职业道德的行为导致的，既然课外有偿补课并不违反教师职业道德，那所谓异化师生关系也便无从谈起。

（二）在职教师是否享有有偿补课的权利

2001年2月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会批准了《经济、社会及文化权利国际公约》，该公约第六条第一款规定如下：“The States Parties to the present Covenant recognize the right to work， which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or accepts， and will take appropriate steps to safeguard this right.”其意指缔约国政府承认并采取合适的措施来保护公民工作、劳动的权利，这种工作的权利包括每个人都有机会凭其自由选择和接受的工作来劳动的权利，公民有从事经济活动和选择何种劳动方式的自由，也即经济自由权。经济自由权是一项宪法上的基本权利，市场主体的营利动机及行为受到国家的尊重与保护，并排除公权力恣意侵犯的一种能力或资格。

“从宪法学角度来讲，尤其是从西方人权保障的历史经验来看，经济自由权主要可包括以下内容：……第三，营业自由，又叫盈利自由；第四，择业自由，又叫工作自由……”[2]经济自由权并不只是西方宪法保障的人权，《中华人民共和国宪法》第四十二条也涉及经济自由权：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，国家通过各种途径……，提高劳动报酬和福利待遇。在职教师通过提供教学服务换取相应的经济利益，属于其正当行使宪法基本权利经济自由权的表现。

《中华人民共和国宪法》第十九条第四款规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定舉办各种教育事业。”此处法律应当指狭义的法律，笔者在前文中论述了我国法律关于禁止课外有偿补课的规定不明朗。在涉及公民权利领域，法无禁止即自由，规定不明朗的领域，教师应当享有该种自由，故而该宪法条文也为教师课外有偿补课提供了可靠的依据。

综上所述，在职教师享有课外有偿补课的经济自由权。但我们知道，权利的行使不是不受限制的，尤其在与其他权利发生冲突时，难免产生优先保护哪一权利、对哪一权利进行限制的问题。笔者在本文问题的提出中归纳总结出反对课外有偿补课的四点理由，上文已对课外有偿补课是否违反教师职业道德进行了论述，得出课外有偿补课不违反教师职业道德的结论。那么在职教师课外有偿补课的经济自由权是否会侵犯公共利益，造成权力的寻租，是否侵犯学生的健康权，是否侵犯学生的教育平等权？如果侵犯了这些权利，应优先保护哪一种权利呢？

（三）课外有偿补课的权利是否会侵犯学生的健康权

在解决课外有偿补课是否造成学生课业压力过重、身心俱疲，侵犯学生健康权之前，首先要纠正一个因果关系的错谬：并非课外有偿补课导致学生的课业压力增大。而是学生课业压力的增大催生了课外有偿补课的繁荣发展。课外有偿补课既非学生增负的原因，自然不会侵犯学生的健康权。

（四）课外有偿补课有无侵犯学生的教育平等权之虞

平等权是指国家保护公民在类似条件下能得到类似待遇，教育平等权包括入学机会的平等、受教育过程中资源享有的平等、毕业的评判标准平等等。与古典宪法的自由理念产生自由法治观不同，现代宪法是自由和平等理念之混合体，它产生了社会法治观。这种观念之下的政府积极地为公民提供了教育的福利，从而相应地使受教育也成为一种义务。

目前，我国教育行政主管部门保障教育平等权的主要途径是促进学校均衡发展，缩小学校之间办学条件的差距。并且严格禁止将学校区分为重点学校和非重点学校，在学校里区分重点班级与非重点班级。但是平等权具有相对性，平等权允许存在合理差别，在不同条件下的合理差别对待恰恰能体现平等权的理念。《中华人民共和国义务教育法》第九条、第三十七条规定，公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会；受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。上诉法律的规定表明财产状况并不构成合理差别，贫富有别的学生应当平等对待，平等地享有受教育权。课外有偿补课属于“买来”的教育资源，越优秀的教师费用越高。只有家庭经济优渥的家庭才可以获得这种教育资源，那么课外有偿补课是否侵犯受教育过程中资源享有的平等权呢？

笔者认为，《中华人民共和国义务教育法》第九条规定的依法享有平等的受教育机会所指是最为基本的受教育机会的均等，而非某些带有增值性质的受教育机会平等。莫非父母将子女送往国外学习，也是侵犯教育平等权的表现要绝对禁止？课外有偿补课便是学生在基本的学校教学之外进行的增值性教育活动。正式学校教学与课外有偿补课属于不同条件。有偿补课属于正式学校教育以外教育资源，应该与正式学校教育以及在职教师本职教学工作加以区别对待。正式学校教育应当承担起“有教无类”、不区别对待学生的责任，在职教师也绝对不应戴有色眼镜看人，而应当平等对待贫富有别或者有其他差异的学生；而课外有偿补课，其本是市场经济行为，其价格由教师提供服务的价值决定，并受供求关系的影响，设置一定金额的补课费用准入门槛本就符合经济学规律。

但从另一角度考虑，相对家长和学生而言，教师作为知识资源输出一方，是隐性的权力主体，即使教师完全根据自愿原则，严守师德，课内认真完成所有应学内容，然而都不能完全消除家长疑虑：如果不把孩子送到教师那里补习，有被不平等对待的潜在可能性。故而笔者认为课外有偿补课存在侵犯《中华人民共和国义务教育法》第九条规定的学生的受教育平等权的可能性。

综上所述，在职教师享有宪法规定的经济自由权可以进行课外有偿补课，但这项经济自由权与学生及其他教辅机构的平等权发生冲突，所以政府有权对包括课外有偿补课这一经济活动进行管理。但经济自由权涉及公民基本权利的范围，政府绝不能“一刀切”地加以禁止，更不能随意加以剥夺，只能加以合理限制。权利冲突解决的方法便是下文探究的重点。

三、权利冲突的解决

（一）问题的实质

经过层层的抽丝剥茧，笔者得出课外有偿补课规制的核心问题之一是如何解决在职教师的经济自由权与学生及其他教辅机构的平等权之间的冲突的结论。美国法律经济学家科斯提出“权利冲突”这一理论，敏锐地发现权利与权利之间是交叉重叠的，科斯认为解决权利冲突的核心问题是：“是否允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”[3]随着人类交往的日趋频繁，在现代社会中权利冲突的现象大量存在，当存在权利冲突时，我们应优先保护何种权利、保护谁的权利？这一问题亟待思考与解决。

（二）对冲突权利之间的关系的几种观点的梳理

权利冲突的解决有赖于理清冲突权利之间的关系。“目前大多数学者认为权利是有位阶的，主张通过权利的位阶来解决权利之间可能发生的冲突。”此外也有部分学者持“权利平等论”[4]“权利边界论”。

1.权利位阶论

权利位阶论认为权利有高低、有强弱，权利之间存在着实质的不平等。“权利位阶的实质是权利效力位阶或价值位阶。”[5]社会权利配置的两种基本方式：一种是制度化的方式，例如，言论自由在很多国家被认为是优先于其他权利；一种是衡平的方式，即尽管权利体系存在一定的权利位阶，但是，“权利位阶并不具有整体的确定性”。[6]也就是说要在一定意义上或一定限度内才可以对权利位阶进行排序，哪种权利优先需要由法官针对每个案件的具体情况做出合乎情理的处理。

2.权利界限论

有学者认为：“大家忽略了任何权利都有自己的边界（范围），只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。”[7]随着对冲突权利的界定和重新厘清，权利的冲突便也不复存在。界限的确定便意味着在界限之外便不享有这样的权利，这实质上是错误的。某一权利遭到合理限制，并不等于否认这项权利的存在。作为传统法学理论观点的权利与权利之间是泾渭分明的权利界限论：“严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定和保护了他人的权利。”[8]这一观点早已遭到颠覆。

3.权利平等论

有学者认为权利平等论对所有权利一视同仁，无法说明解决权利冲突意味着什么，因而不赞同“权利平等论”。诸多学者对此进行了批驳。学者认为法律体系虽有位阶，但权利体系没有位阶。“因为在具体的事件和案例中，权利都是具体的权利、现实的权利，而不是抽象的权利、理念的权利。在具体的权利、现实的权利发生冲突时，都有具体的背景。”[9]是故，我们不应该预设权利的位阶，那种“高位阶权利优先于低位阶权利而获得保护”从根本上与宪法精神相悖。当出现权利和权益上的冲突时，要进行协调、平衡。

（三）权利冲突的解决

目前，权利边界论早已遭到了淘汰，而权利位阶论与权利平等论的争议一直没有得到解决。笔者认为这一争议是没有意义的，探究冲突权利之间的关系本质上是为了解决权利冲突。无论是权利位阶论的“具体情况做出合乎情理的处理”，还是权力平等论的“协调、平衡”，都是通过“比例原则”来优先保障某一权利，并对另一权利的侵害做到最小。

“比例原则”是行政法中评价行政主体的行政行为是否合理的基本原则。其体现的基本内涵是“要对手段的成本和目的实现的收益之间进行对比”。[10]行政法上的比例原则包括三项具体内容：①适当性原则，行政机关所选择的具体措施应当为法律所必需；②损害最小原则，行政机关在可以采取多种方式实现某一行政目的的，应当采取对当事人权益损害最小的方式；③合目的性原则，行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的，“不得超过实现行政目的所追求的公共利益”。[11]根据阿列克西的理论，权利R1和R2在C情形下相冲突。根据比例原则的要求，衡量要遵循如下三个步骤：①确定R1不被实现或侵害的程度；②确定R2实现的重要性；③确定实现R2的重要性是否足以正当化对R1的侵害。

通過比例原则的衡量，可以判断出C情形下R1、R2的优先保护顺序。假设在C情形下衡量的结果是R1优先于R2。如果R1在C的条件下具有法律效果Q，则成立一个以C为构成要件、Q作为法律效果的规则：C→Q[12]。

借助阿列克西的此种方法，对权利冲突的优先保护才能趋于理性。对于教师的经济自由权与其他教辅机构的平等权冲突而言，其法律效果无非保障教师的经济自由权Q2或者保护其他教辅机构的平等权Q1。而如何明确情形C的范围成了解决教师的经济自由权与其他教辅机构的平等权冲突的关键。在课外有偿补课的对象为在职教师执教班级学生的情形C1下，在职教师执教班级的学生往往对该位执教教师存在严重的依赖，其他教辅机构的平等权R1遭受了严重的侵害，虽然在职教师的经济自由权R2也具备一定的重要性，但这种重要性不足以正当化对R1的侵害，故而在此种情况下C1→Q1；在课外有偿补课的对象为在职教师执教学校除其执教班级学生以外的情形C2下，学生选择该在职教师或者课外教辅机构主要依据的是教学的质量与水平，也会受到该在职教师与其在同一学校的一定影响，其他教辅机构的平等权R1因此而受到轻微的侵害，在职教师的经济自由权R2具备重要性并且这种重要性足以正当化对R1的侵害，故而在此种情况下C2→Q2。笔者认为在教师的经济自由权与其他教辅机构的平等权冲突的情况下，应以是否对在职教师执教班级的学生进行课外有偿补课作为区分C1和C2的界限和范围。

参考文献：

[1]姚金菊.全面准确理解严禁有偿补课规定[J].辽宁教育，2015（20）：12-13.

[2]林来梵.宪法学讲义[M].北京：法律出版社，2011：304.

[3]（美）罗纳德·哈里·科斯.论生产的制度结构[M].盛 洪，陈 郁，译.上海：生活·读书·新知三联书店，1994：142.

[4][5]王克金.权利位阶、权利平等抑或权利边界——以权利冲突的解决为视角[J].长白学刊，2010（4）：86-90.

[6]林来梵，张卓明.论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2003（6）：9.

[7]郝铁川.权利冲突：一个不成为问题的问题[J].法学，2004（9）：3-6.

[8]苏 力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究，1996（3）：65-79.

[9]刘作翔.权利冲突的几个理论问题[J].中国法学，2002（2）：16.

[10]纪海龙.比例原则在私法中的普遍性及其例证[J].政法论坛，2016（3）：95-103.

[11]周佑勇.行政法基本原则研究[D].武汉：武汉大学，2005：51.

[12]张 翔.基本权利的规范建构[M].北京：高等教育出版社，2008.