刍议借用资质行为对合同效力的影响

摘 要：通过对违反资质的资质管理的规定的责任人的行为的认定，再把关于合同法对契约的效力的规定结合，研究有关司法解释研究認定对资质行为无效并存在的问题，进一步进行资质改革我认为应该加强对违法行为的行政处罚，或实现资质管理秩序的目标。另外，要有效地保护当事人之间的合同的效力，保护遵守约定的人的利益。

关键词：借用资质行为；挂靠行为；合同效力

引言

15年建筑法出台的法规与之前相比，已经关于这个问题作出了不少改变和进步，包括：1 .工程的总承包资质专业分类还有12个，专业承包资格专业部门从原来的60个减少到36个，同时，专业的类别和等级变化，其中取消了19个类别和等级；2 .在资质类别中，对现行的法律法规以及只能要求的承包品质被取消，对一部分的专业是细部，市场需求少，并合接近经营范围的专门承包资质。3.在资质要求方面，对一些实际工程系统进行了调整，取消了对项目经理的要求，将项目经理的要求改为施工人员的要求，并要求一级资质。对于建筑业的专业维护，红色一直保持不变，而个人的数量已经减少；两层资本已经减少。质量建设者的需求明显增加，建筑商可以成为公司的技术领导者。

一方面，还需要从企业资产、企业主要人员、企业工程和技术装备等方面进行资质评估。专业类别仍然细分太多。整个行业仍在小心翼翼地削减开支。人才、技术和经验是不可流通的。容易形成垄断，影响整体发展，不利于竞争。另一方面，不合格的施工企业仍无法获得相应的资质，使用资格也不会减少。

一、借用资质行为的认定

借款资格是指以工程承包的名义不向一个合格的企业借款的资格。在实践中，它被称为从属关系。为什么我们必须挂靠它？由于中国在建筑市场上有资格准入管理的市场准入制度，在没有相应资质的情况下，不能承担相应的工程，但随着经济的快速发展和城市化的不断推进，合格的企业当中未完成工程量的增加，缺乏资质或资质不合格。因此，就逐渐产生了违反资格管理条例的行为。

（1）借用资质合同的特征

没有资格从事建筑活动的主体，或者，这个资格没有符合项目要求的资格，没有达到任何一个或无资格证或资格取得的要求企业往往会钻法律空子。因此，一方的借用者的借入的合作是最重要的特征。不进行管理，只在与该手续的合同或交易中签名的企业名，不负责收集、管理管理手续费，不负形式的管理、技术、质量和经济责任。这样，可以容易地逃脱形式的合法性和建设行政部的管理。

第二，在整体的关系中，与第三者签订合同的人和实际履行的人之间没有合法或实际的人事调动、雇佣和社会保险关系，同时前者和实际履行的劳动者之间是合法的劳动用工没有社会保险关系。最后的人和利益的损益的最终受访者实际上在实际履行一个，也就是依靠别人。因此，即使实际完成了义务，只是作为债务者的代表进行了执行，并不是权利义务的最终接受者。

最后，即使在当事人之间有一个约定，也不是依靠别人的所有行动都属于外部的，而是依靠别人的名字的名字，对第三方的表征依赖于人的资质、营业许可证、公章等我使得第三人必然相信。

（2）挂靠行为有别于代理行为

挂靠行为与代理行为之间存在相似性，因为从属关系和代理是以他人名义进行的法律行为。在代理行为中，代理人以代理人的名义行事，即代理人和代理人不是第三人的同一人。相反，以另一个人的名义行事的人则表示他与他行为相关的名义承运人是同一个人。签名代理和直接的行为特别相似。所谓签名代理，是代理人经代理人的同意不表示自己的名字，对代理人的名义和第三者进行法律行为，被第三者误解了的是代理人。所谓的挂靠行为，是以依靠别人的名义，对第三者进行法律行为的误解，被误解为第三人依赖于人。但是，关于签名代理，由于代理人作为代理人进行法律行为，该法律的结果由代理人承担，除了代理合同的约定的权利之外，代理人没有其他任何权利和其他的不履行除代理合同以外的义务。法律的结果是，按照约定的人自己承担，能依靠别人的，只是名义上的人。

二、借用资质行为对合同效力的影响

（1）认定合同无效的法律后果

杨代雄教授认为，以一个人的名义使用法律行为，一个众所周知的人在法律行为中承认它的效力；但是在法律行为被承认之前，第三人有权通过通知来取消它。名人不承认，但第三人不知道名人是借用他人的名义使法律行为对名人也是有效的；相反，第三人知道演员不是借用他人姓名的法律行为。根据相关情况，可以得出结论，相对人不仅愿意与名人订立法律行为，而且法律行为在借款人和第三方之间是有效的。另外，也有学者认为，当第三个人的契约相对地被人依赖时，必须依靠人和人承担责任。因为违反了经营违反法律的强性，所以被和别人打招呼的人都知道了。另外，也有站在立法论的角度的学者，他们在违约的时候依靠人和人，对第三方承担连带责任。

资格法的法律效力可以从意思自治原则和信赖保护原则来考虑。根据意思自治原则，意思自治原则是对法律关系形成过程中的承认。在实现意思自治自主性的过程中，为了促进交易的便利性，有必要确认交易稳定性的法律可以显示主观权利，然后规定那些依赖事实事实的人。权利的行使应受到法律的保护，如合理和正当的原则。因此，信赖原则和自我约束原则构成了法律行为交往的基本原则。人们不仅可以信任法律行为的意义，而且只要有表意的人通过某种行为以自己的方式负责的表达形式，那么人们也可以信任该表见代理的方式。因此，信赖的原则和自我约束的原则构成了法律行为的交往的基本原则。人不仅能信赖法律的行为上的意义，而且相信是表示能根据有表意人的行为来承担责任的意思的表态。

从自治的角度看，应当尊重主体资格的使用能力，无论是自己的意愿、相对人的意愿，还是挂靠人的意愿。注册人的目的是为了自己的利益而签订合同。附身人的意志是法律行为的后果，相对人的意志是与被附人签订合同；但从信赖保护和权利外观来看，由于可追究的责任，资格就被借给关联人。合同的使用和签订诱使第三人认为关联人有着关联人的正确外观。这个时候，就应当保护第三人的积极信赖利益。

（2）借用资质与合同效力的检讨

为了规范建筑市场秩序，国家对建设项目的建设主体进行市场准入鬼侧，即通过资质管理，违反资质管理强制性规定的行为。公法上的违法行为，其后果是对行政行为的行政处罚，以及是否因私法行为而被私下拒绝。法律中的权利义务需要在法律上予以评价。建筑合同是私人实体的民事法律行为，即业主和承包人希望私法变更合同的行为。由于私法领域的施工合同无效，是否违反了资质管理的强制性规定？答案是否定的。资格管理的强制性规定分为行政规定和效力规定，违反强制性规定将导致无效的建设合同。那么什么样的违反强制性规定的资质管理是强制性强制性规定，什么样的违反强制性规定的资质管理是强制性强制性规定，并存在法律评价和甄别。在“建筑法”中，规定了违反资质管理的法律规定的行为。根据传统民法理论，建设工程合同的无效法律的结果，将违反上述资质管理强制规定的行为使建设工程合同无效的情况，是否对合同当事人的利益进行保护这个问题，在民法解释当中仍然值得讨论。所得到的答案应当是像司法解释那样，不能规范建筑市场的目的，不能抑制违反资金管理的强制规定的行为。

根据合同法的第五十八条规定，合同一旦被视为无效，当事人应当返还财产，使合同恢复原状。即使不能退还，也要付出代价。事实上，发现施工合同的失效只能防止承包商在合同尚未启动的情况下对承包商的未来表现起到防护作用，但施工合同的结果对不合格的承包商来说是无效的。对于那些没资格的人来说反而没有任何真正意义的损失。另外，如果履行了合同或全部履行的话，将建设工程合同无效，只能在合同无效后履行的行为是阻碍作用，或者更有可能完全没有用，在其之前履行的部分，没有合同。即使是有效的，也可以得到补偿。未开始、部分履行、完全履行的三个情况下，不符合资质条件的承包人，基本上不可能因为合同无效而受到财产损失。因此既然失去了财产的损失，这些不符合资质条件的承包人会抱着必然的心理承包工程，因为损失几乎没有。

因此可以这么说，仅仅把这种合同看作无效的，完全不可能在现实生活当中起到一个预防作用，这种判定也不能对市场环境的发展起到任何良性的幫助，假如存在未履行合同的，行政机关可以依法行使行政权力，采取措施禁止当事人继续履行，吊销营业执照等措施，使其不能执行。合同已经全面履行的，行政机关也可以依法惩处违反资格管理的行为。它包括的方式主要包括责令改正，责令停业整顿，降低资质等级，吊销资质证书和罚款。降低资格证书和撤销资格证书，可以说是对关联方的有力处罚，不仅使其不具备借款资格，而且使其不可能承担相应的资格等级；罚款是另一种主要方式。对实际建设者进行有效的行政处罚，还有助于对违反资质管理的根本处罚。

三、借用资质与合同效力的重新定位

随着建筑市场的充分发展，我们对建筑市场的规律有了更深刻的理解和认识，对最高人民法院2009年发行的建设工程施工合同的纠纷事件的法律问题的应用进行解释（意见征集稿）与2004年登场的“解释1”区别开来。的规定，根据第二条的规定，当事人在建设工程工程的工程合同中具有以下情况之一，主张无效的，不支持。具体来说，具体包括承包商取得建筑施工企业的资质、不超过资质水平。建设项目必须招标，不得投标或无效投标。第三条区分了附属机构和内部合同的行为，即承包商与其下属分支机构或工人签订合同，并将其全部或部分承包给其下属的分支机构或工人，并实施财务人员。对其下属分支机构或施工人员的管理和技术。指导、质量监督和其他必要的管理应被认定为内部合同。因上述内部承包人不具备施工资质的，承包人未认定合同无效的，不予支持。对借资质的一方来说，借用资质的行为，可以绕远过高的资质制度来承包工程。另一方面，对贷方来说，可以接受管理费。这对双方来说，是双方的胜利。不会给借方带来不利的结果。因此，一方面，由于资金行为而建立的建设工程合同有效，为了保护施工者，为了保护所有者的违约质量保证的利益，另一方面，进行资质的改革，加强资金行为的行政处罚才是规范市场秩序的王道。

四、总结

总之，在市场法律环境当中，借用资质行为对于合同效力的判断和影响对于市场的运行和发展有着非常重要的意义，如何做好借用自治行为的判断，给与不法分子严厉的法律打击，对于维护法律环境有着重要影响。因为这个原因，更要落实法律法规的建设，做好对于借用资质行为的理解，规范相关行为。这就需要有关司法机关对于得出的裁判的保证和规范性做一个全面的了解，增强相关法律实际操作的能力，提供一些实际应用中的具体方法。

参考文献

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[5]曹南.无效建设工程合同的认定及其法律后果[D].河南大学，2013.DOI：10.7666/d.D371284.

作者简介：

张楚珺（1992-），女，广东广州人，广西民族大学法学院2017级硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法。

（作者单位：广西民族大学 法学院）