“谢某某盗窃一案”引发的法官自行认定罪名的思考

摘 要 法官改变检察院起诉罪名时，应依据相关的法律履行必要的关于变更罪名的程序后才能变更罪名。该程序包括两个方面，要么检察院撤回起诉，以新罪名重新起诉，以实现变更。如若检察院对于起诉仍然持坚持态度不予撤回，法院需要根据检察院关于起诉的犯罪情况以及罪名，按照有利于被告人的原则作出无罪的判决。

关键词 罪名变更 控审分离 公诉权 辩护权

作者简介：余灵燕，福建岩风律师事务所。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.111

一、案例情况

2015年7月份以来，谢某、谢某某以他人名义注册成立一家名为“好爱充”的游戏点券充值网站，专门为他人代充游戏点券。期间，他人在“好爱充”网站下单，谢某、谢某某根据他人的订单要求，在正规充值网站中代他人充值（购买）相应数量的游戏点券。截至2015年10月29日，谢某、谢某某累计接受他人充值金额2190857.26元。2015年10月29日龙岩市公安局新罗分局以涉嫌诈骗罪抓获谢某某等人。2015年10月30日谢某某被龙岩市公安局新罗分局以涉嫌诈骗罪刑事拘留。2015年10月29日谢某某被新罗区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕。2016年7月8日新罗区人民检察院以谢某某涉嫌盗窃罪向新罗区人民法院提起公诉。2016年12月22日本案开庭审理。2016年12月29日，新罗区人民法院作出（2016）闽0802刑初639号《刑事判决书》，以谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处谢某某有期徒刑四年十个月，并处罚金六万元。谢某某不服新罗区人民法院的判决向龙岩市中级人民法院提起上诉，现案件处于二审审理阶段。

二、我国法院直接变更罪名的法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第2款中有提出，案件里的事实和证据是法院作出判断的依据，同时还提出若关于起诉中提出的指控清晰，证据充分、属实，人民法院认定的罪名与指控的相关罪名不一致，那么也应进行有罪判定的规定。该规定的制定是出于实体真实的考虑而制定。但笔者认定，该规定片面强调实体真实而忽略了程序公正，笔者认为该规定的适用应履行相关关于变更罪名的程序后才能适用。

三、法院直接改变检察院起诉罪名的弊端

（一）违反了控审分离原则

我国刑事诉讼法规定，对于公诉案件，由检察部门提起公诉，由人民法院进行审判，任何社会团体、个人以及国家机关不可干涉。这种情况体现了控审是分开的。控诉一方的义务以及权力由控审分离来保障，这也保障了检察机关对于控诉这一职能的顺利行使，使得被害人的权益能够得到保护，犯罪被惩处；同时，控诉与裁判监督可以彼此平衡，以预防裁判权被肆意行使，真正做到在法律层面的对裁判机关的监督。在现代对于控审分离的意义实质是审判同控诉职能的分离，特别的职能同它所承担的主体彼此互相制约的关系。如法院直接更改罪名，就提起公诉的罪名与裁判的罪名均由法院认定，违反了控审分离原则。

（二）侵犯了检察机关的公诉权

《刑事诉讼法》第176条提出，对于需要起诉的案件，需要通过人民检察院来做决定，其规定了公诉权的范围，这里公诉权的定义是一种由法律法规做出的由能够进行公诉的机关来代替国家进行对被告人的犯罪提起有关诉讼。公诉权利用对犯罪的追诉来实现一般以及特殊预防的效果，促使罪犯不再进行二次犯罪，同时警醒欲犯罪的人，保障法律的实施。另外公诉权可以制约审判权，依照“审诉同一”，来限制审判的范围以及启动程序步骤，以防滥用以及专横的审判权，法院直接更改罪名侵犯了检察机关的公诉权，可能出现审判权的滥用。

（三）侵犯了被告人的辩解权及辩护人的辩护权

《刑事诉讼法》第32条提出，被告人、犯罪嫌疑人除拥有辩护权之外，同时能够委托1-2个人进行辩护。可以被委托进行辩护的人有律师和被告人、犯罪嫌疑人的单位和人民团体推荐的人以及被告、犯罪嫌疑人的亲友、监护人等。这就是法律赋予被告、犯罪嫌疑人的辩护的权利，具体的是被告人、犯罪嫌疑人和其辩护人进行辩护，来驳斥其被控诉的犯罪，在处刑、法律、证据、事实等方面来展开自证、反驳、申辩，使得被告人的合法权益能得到及时有效的维护，保障案件的公正处理。在裁判过程中，法院直接对罪名进行更改，就侵犯了犯罪嫌疑人、被告的申辩权。犯罪嫌疑人、被告的身份是被追诉人，可以被辩护。同时，《刑事诉讼法》把律师可以介入的时间点定为在被第一次采取强制措施之日起，使其能够及时得到法律帮助，也对辩护律师的会见权和阅卷权作出了规定，更好地保证了辩护律师的基本权利。 而法院作为审判机关在对被告人是否构成犯罪、构成什么犯罪以及处以多长刑期具有决定权的情况下更应保证被告人的辩护权的行使，而不因直接更改罪名，因为被告人、辩护人所作的辩护是针对检察机关的指控而作，法院直接更改罪名无疑使被告人、辩护人所作的辩护变为空谈、文不对题。这从根本上侵犯了被告人、辯护人的辩护权。

（四）法院中立性的丧失

在进行诉讼时，当事人多数情况下会无法判断什么是真正的正义，只站在自己的利益面前进行考虑，这就需要在法庭中的唯一保持中立、理智的人——法官来贯彻独立中立独裁的思想，从而和当事人、公诉方组成三角型的合理制衡关系。直接更改罪名会让当事人觉得法院不是作为中立者审判案件，而是站在自身的角度审判案件，无疑导致法院中立性的丧失。就整个刑事诉讼而言，中立指的是一种态度，这种态度是处于一种处理人或裁判人的地位，针对厉害关系双方主题，保持中立的、不偏向任何一方的态度，也要保持不存在歧视与偏见。对于刑事诉讼讼依照程序而进行的判决是权威的、被尊重的。另外，多数状况下，程序的表现是理性，而这一表现的基础是在整个程序里面对于一些相关问题进行处理的人是中立的，只有这样，案件处理的程序问题才会得到公正的对待，当事人可以按照自己的亲身感受作为评判结果公正的标准，同时也树立司法的权威性。

综上，笔者认为对于审判单位能够对审查起诉罪名进行变更的现状是对刑事诉讼法里面审控分离的条款的背离。在对于刑事案件的庭审之中，审判者对于一些相关证据以及起诉书，由检察机关进行提交的，并没有依照起诉中所指控的相关罪名来进行判决，却以其他罪名进行了判决，这些都违背了审判的正当程序中的要求的基础。检察机关进行提交的关于起诉的证据以及书面材料，罪名彼此之间差异巨大，那么对于证据的需求差异也很大，然而为被告进行辩护的人或者组织在初始阶段均是依照被起诉的材料来进行辩护材料的准备。但是审判部门在对起诉内容进行改变之后，却没有第一时间对被告人一方给予通知，使其没有准备材料的实践，这就导致了被告人的辩护权利被侵犯。辩护一方在针对之前的起诉所准备的材料就变得毫无用处，从而审判的过程也无其他实际意义。

四、构建法院直接改变罪名的合理化方案

我国《刑事诉讼法》第一百七十六条第二款虽然规定法院有权直接更改罪名，但笔者认为实体法和程序法作为法律的整体功能是一致的。实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任；程序法的作用主要是能够恰当及时的为职权以及权利的行使和实现来提供所需的程序、方式和规则。在中国，法理之中一般会把程序法以及实体法彼此的关系理解为哲学之中的形式和内容的关系，即内容要有与之相匹配的形式一同存在。程序法与实体法密不可分、如影随形、相辅相成、相互依存，是内容与形式的统一。刑事诉讼的开展要保障程序同实体公正并重。因为实体公正与程序公正并重具有如下功能：（1）可以体现刑法严格同宽松互为补充的政策；严厉地对有组织的、恐怖的、對社会有严重损害的犯罪进行打击；仁慈的、宽大的对轻微犯罪进行处理，这些着重体现了宽严相济的刑事政策。（2）对被告人拥有的宪法权利予以保护。人权的保障是现代法律的重要体现，刑事诉讼法里面的核心是对被追诉人的相关宪法权利不被公权肆意侵占。（3）保证法律效果与社会效果的统一。尽力追求并实现法律效果与社会效果效的统一，是立法和司法的最高境界。 法律赋予法院作为裁决者行使自由裁量时，应尽力追求好的社会效果，而不可只是单纯的依法办事，而是在对民意国情掌握的基础情况下，进行对案件的充分考量，认真权衡社会中的方方面面，以保障社会与法律效果的统一的实现。所以笔者看来，审判单位在对案件起诉的内容作出改变时，需要在庭审之中，对辩护以及证据结果进行全面的考量以及意见的听取之后，再进行判断定夺。对于我国现在的控审分离制度的完善，从而能够对还原案件，审判案件，案件审判正义性的维护，以及审判改革都是非常有利的，这样做同时还可以促进法官的重力，预防其滥用追诉权，对辩护人以及被告人的权益进行强化，因此可以在一审开庭前召集检察机关、审判机关及辩护人对案件定性进行庭前讨论，在审查后认为确定构成其他罪名的情况下，应建议检察机关撤回起诉，重新以新罪名提起公诉，否则应按照有利于被告人的原则，对被告人作出不构成检察机关提起公诉的罪名的判决。

注释：

胡珊珊.浅谈犯罪嫌疑人的权利保护.第七届安徽律师论坛.第32页.

陈学权.论刑事诉讼中实体公正与程序公正的并重.法学评论.2013（4）.

参考文献：

[1]严明华、陈柏新、张少林.论公诉权.政治与法律.2008（5）.

[2]王菠.浅析司法的中立即及法官中立性制度的改革.牡丹江农垦法院网.