论被告人认罪与律师的独立思维

摘 要 刑辩律师具有独立的诉讼地位，其在对被告人辩护时有权依照自己判断对其进行有效的辩护，即使被告人认罪，也可以作无罪辩护，鸿茅药酒案让公众认识到了律师独立辩护思维的重要性，若不是其律师坚持作无罪辩护，或许就有不同的结果。但在被告人认罪的情况下，辩护律师如何独立的辩护却不是那么简单，对于无罪、罪轻或者免刑辩护的选择往往会遇到不同程度的困难，但无论如何，对于律师来讲，无罪辩护仍是优选。本文将从多个角度探讨认罪辩护律师的独立思维以及无罪辩护作为最佳辩护手段的深度探究，望有所启发，用于实践。

关键词 认罪辩护 律师 独立思维 无罪辩护

作者简介：黄家焱，福建金磊律师事务所二级律师，研究方向：刑法学。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.005

辩护权是被告人最基本的诉讼权利，无论被告人犯有多严重的罪都有权利获得辩护，保障其基本的人权，对于辩护人来说，即使双方存在委托合同，因其作为专业的法律人员特别是本着有利于当事人的责任，纵然被告人认罪，辩护律师仍应依据案件事实与法律坚持独立的辩护思维，若因此同被告人产生辩护上的分歧，则需要进行有效的沟通。众所周知，鸿茅药酒案是典型的认罪而进行无罪辩护成功的案件，谭医生迫于形势认罪，但其律师坚持认为其行为并未构成犯罪，最终仍坚持作无罪辩护而胜诉。但，根据司法实践可以看出，认罪情况下律师坚持独立辩护思维并非那么容易，需要综合考虑诸多情况，本文将从辩护人的独立思维、认罪辩护与无罪辩护等多个角度去探讨认罪辩护律师的独立思维，期望能够获取诸多裨益之处，指导实践。

一、认罪辩护与无罪辩护是艰难的选择

2016年9月，全国人大通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，为推动试点不断取得成效，两高同三部联合制定了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，其目的在于从认罪从宽处理的角度落实宽严相济的刑事政策，保障人权、惩治犯罪。律师辩护是刑法体系下保障人权的最基本要求，特别是在刑辩律师全覆盖的政策背景下，刑事案件对被追诉人的辩护显得尤为重要，但需要注意的是，律师如何辩护，是保持完全与被告人思维一致，还是律师可以独立辩护？这其中涉及到律师辩护的独立性和权限，我国刑事诉讼法规定刑辩律师的诉讼地位具有独立性，其中最重要的就是辩护思维的独立性。在顶层设计上给予了辩护律师的独立性思维，一方面是保障辩护律师的辩护权利，另一方面则是期望最大程度的保障当事人的权利，落实无罪推定。然而，现实往往与顶层设计存在偏差，特别是在诉讼实践中辩护律师经常会面临两难抉择即认罪辩护与无罪辩护，当事人认罪的情况下，律师若作无罪辩护，可能会出现与当事人辩护思维冲突，双方产生摩擦甚至矛盾的可能，特别是当下还存在非正常认罪的情况比如当事人被迫认罪，当然还存在另外一种情况即因认知有限，被告人在部分违法的情况下认罪其实只是针对某些行为，并不知晓此认罪会影响到其根本的定罪与量刑问题，从这点也可以看出这也是刑事诉讼法规定刑辩律师辩护独立性的初衷。

（一）被告人认罪，律师做无罪辩护而成功

律师具有独立辩护的权利，其独立性则在于对事实、证据链、因果关系等情况的综合考量，即使被告人在认罪的情况下，若案件实情反映出被告人不符合定罪的要件，辩护人可以进行无罪辩护，经司法实践证明，在被告人认罪的情况下辩护人做无罪辩护而无罪释放的案件比比皆是，比如笔者辩护的邹洪某案，法院认为邹洪某在担任武平县法院执行局执行员期间，办理申请执行人钟某某等四人与被执行人朱某某雇员损害赔偿纠纷执行案过程中，故意违反法律规定，因徇私情而滥用职权，不履行法定执行职责，造成钟某某等申请执行人的经济损失共196594.23元，妨害司法公正，损害司法权威，造成恶劣的社会影响，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以执行判决、裁定滥用职权追究其刑事责任。邹洪某并未对此提出异议，但因其有自首情节并且损失较小，最终请求法院免于处罚，即使如此，担任辩护人的我仍坚持无罪辩护，理由有三：一是构成犯罪的事由与邹洪某没有关系，二是邹洪某因徇私滥用职权的证据不足，三是本案经济损失总计196594.23元，证据不足且损失额未达到执行判决、裁定滥用职权的立案标准，综合上述理由，被告人邹洪某的行为不构成犯罪。经法院审查查验，认为被告人邹洪某在担任执行员期间徇私滥用职权，隐瞒了重要事实，违规将具备执行条件的案件延长执行期限和冻结银行存款期限，最终迫使申请执行人违背真实意愿接受有利于被执行人的执行“和解”，从而放弃部分债权，造成申请执行人的直接经济损失97518.84元，间接经济损失97255.04元。由于直接经济损失额和间接经济损失额均达不到立案追诉最低标准，被告人邹洪某的行为不构成执行判决、裁定滥用职权罪。最终，法院依照《刑事诉讼法》第一百九十五条第二项和《刑事诉讼法》司法解释第二百四十一条第一款第三项做出了被告人邹洪某无罪的判决，后即使市、省检察院提出抗诉，省高院仍维持了原无罪判决。

（二）被告人认罪，律师辩护有罪变更罪名，法院判“免刑”

律师在辩护上的独立性还体现在即使被告人认罪，仍然可以根据案情更换罪名進行辩护。《律师办理刑事案件规范》第五条指出，律师作为辩护人依法独立的参与诉讼活动为其提供法律帮助，不受委托人意志上的限制。这样的规定同样适用于当事人在认罪的情况下作出的辩护决定，在我国法律意识不强、专业知识认知不足的情况下，被告人认罪仅仅是对违法行为的认罪，其对法律规定缺乏专业的认知，不能充分的了解不同罪名对其量刑重大变化，而辩护律师受当事人委托，本身便是为了保障当事人权利，避免当事人受到不合理的惩罚，在当事人不能充分了解其利害的情况下，辩护律师通过独立的辩护思维进行更改罪名是充分保障当事人权利的体现，当然，在现实中很可能出现委托人与律师在此方面的矛盾，这就需要律师与当事人及其委托人进行有效的沟通。

这种情况在司法实践中亦常出现。笔者辩护的邰小某贪污案件，邰小某系中铁六局集团有限公司桥隧分公司项目经理，连城县人民检察院指控被告人罗积某、吴七某、李昌某、邰小某犯贪污罪，被告人邰小某利用负责和协助连城文亨乡福地村高速公路征迁安置工作的職务便利，采取虚报、冒领等手段，侵吞征地补偿款，被告人邰小某伙同他人共同贪污计人民币273451.5元，个人得款计人民币38000元。对此，邰小某自愿认罪但称其未参与协商，迫于工期才为其他被告人虚报征地迁款，事后收取好处费。本辩护律师认为，贪污罪是单纯的以占有为目的，被告人邰小某在实施犯罪时，不具有占有补偿款的故意，应该定性为受贿罪，建议在3年以下处刑并适用缓刑。法院经审查查验认同了辩护律师我的意见，认为邰小某故意虚构事实，利用职务之便收取了好处费，不存在故意占有补偿款的意图，符合受贿罪的构成要件，但基于被告人邰小某犯罪情节轻微，认罪态度良好，最终免于处罚。试想，若辩护律师未坚持已见在贪污罪的基础上进行辩护，邰小某将面临十年以上有期徒刑甚至无期徒刑，且不说邰小某已年近四十而十年的刑期将会毁了其个人甚至其家庭，从法律体系上来说也是一大错误，甚至未做到法律在保障人权上的功能。

（三）被告人认罪，律师解除委托而退庭

职权主义诉讼模式下辩护律师具有的独立诉讼地位，更强调律师将义务更忠诚于法院而非当事人，其背后反映出的是对公共利益的考量。从实质上来说，辩护律师与当事人之间看似是契约关系，实则公法关系，尽管辩护律师与当事人因具有委托合同而具有私人的合作因素，但职权主义模式的诉讼更侧重考虑公共利益，因此律师需要向法院遵守真实义务，对于法院来说，案件的审理过程与结果对后来的案件具有极大的参考价值，需要本着案件事实、证据链、因果关系等因素综合考量。但在司法实践中，由于多种复杂关系的存在，在被告人认罪的情况下，即使律师愿意遵循实际进行无罪辩护或更换罪名辩护，很可能会导致被告人同律师产生诉讼矛盾而终止委托如笔者辩护的陈建某诈骗案，陈建某于2011年7月对被害人杨某某、李某某谎称其在龙岩市曲潭村上有一块面积约5000平方米的地可以建仓库，双方约定由对方出资人民币10万元，陈建某在建好仓库后租给被害人杨某某、李某某使用。并于2011年7月10日收取杨某某、李某某仓库定金10万元，后将10万元用于个人花费。但因仓库未建，2012年年底起被害人杨某某、李某某多次要求被告人陈建某归还定金10万元，被告人陈建某拒不归还。2013年6月13日被害人杨某某报案。2013年7月11日，陈建某于2013年7月20日被抓获其家属将10万元退还给被害人，取得被害人杨某某、李某某谅解。控诉方认为被告人陈建某在签订、履行合同过程中以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币100000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。但担任辩护人的我认为被告人陈建某不构成合同诈骗，一是控诉机关称被告人是谎称有5000余平方米的地可建仓库，与事实不符并且被害人作为生意人怎会无缘无故的相信一个村民实际是否拥有那么大一块地，显然是有一定的依据相信的，因此缺乏有力的证据证明陈某故意虚构事实隐瞒真相；二是非法占有不符合案件事实，合同的签订与定金的交付都是在双方真实意思表示基础上作出的，并且被告人陈建某还表示将会还钱包括将车抵押的意思表示都不符合非法占有的要件；三是虚构事实、隐瞒真相不符合案件事实，比如实地商谈征地搭建工棚事宜完全符合合同事项不构成虚构事实，陈建某将自己真实的家庭住址与联系方式告知被害人很显然并未存在故意欺骗的意思；四是定金用于自家围墙修建，不属于挥霍等非法用途，并且陈建某已经履行了还款义务，对方也出具了《谅解书》，表示是合伙关系、经济纠纷，因此，本案在实质上属于民事纠纷，不在刑事范畴之内。第一次庭审时被告人在法庭上明确同意辩护人意见，表示不构成犯罪。法院经过一次庭审后不敢下判，然而在第二次的庭审后，经办法官与公诉人避开辩护人经过对陈建某及其家属“法律教育”，承诺予以缓刑。在第三次庭审期间，陈建某自愿认罪鉴于被告人改变诉讼立场，与我辩护人的辩护意见严重相冲突无法达成一致意见，辩护人决定与其解除委托，双方解除辩护委托协议。后陈建某未再聘请律师担任辩护人，法院判处陈建平有期徒刑三年，缓刑四年。

二、认罪处罚背景复杂

认罪处罚从宽政策的设立背景其实非常简单，其宗旨在于通过从轻处罚的规定促使被告人积极认罪，尽快结案，是对当下案件积压的一种缓解举措，但在刑事案件中，让被告人积极认罪，从而从轻处罚，是建立在被告人自主、自愿的基础上，然而，司法实践中反映出来的情况并不是如理想中那么简单，因此，学界提出了要让认罪案件得到有效辩护的课题。为了防止被告人不明所以或违背意愿而认罪，刘季幸教授提出应对认罪认罚的结果进行严格的审查比如若侦查人员、审判人员或辩护人存在欺骗、诱导犯罪嫌疑人、被告人导致其在违背真实意思的情况下认罪认罚的，其认罪结果应当无效。但这种情形，笔者认为未确定不明所以的情况下认罪认罚的情况，在实践中，多种原因会导致被告人对认罪与是否构成犯罪存在认知上的偏差，因此，一方面应当尽量的避免减少此种情形的认罪，另一方面则应当对以上两种情形在没有证据证明的情况下，得到有效的辩护。此外，还需要注意的是，在司法实践中认罪认罚的背景之所以复杂就在于，通常被告人认罪认罚，是考虑到“坦白从宽、抗拒从严”的因素，同时认罪从宽处罚的政策往往在侦查阶段就被告知，但实际结果却并不是完全如其心中所想，但判决结果一出，也会存在各种不服判决上诉的情况，或许也有不存在质疑的被告人，但其并不是专业的法律人员，甚至就未曾感知的到，就如上文案例中提到的陈建某案。从另外一个角度来说，现实生活中真话假话充斥在其中，很多时候很难辩解，对于刑事被告人来讲是同样的，却因为其言辞与其刑罚息息相关，如何说对己有利，便会如何说，这是本性甚至是本能，因此，学界提出认罪案件的有效辩护，不仅仅是为了保障当事人得到有效辩护，维护其诉讼权利，当然也在于强调辩护律师依据案件事实、证据等综合材料进行客观而有效的辩护比如无罪辩护而后获得轻判的辩护手段。

三、在认罪认罚从宽制度下辩护律师不应轻易放弃无罪辩护

认罪认罚从宽制度的设立是为了让被告人及时认罪，通过坦白的积极态度减轻刑罚而采取的手段，但无论被告人是否认罪，辩护人都应该依据案件事实进行专业判断进行有效的辩护。刑事诉讼法规定辩护人的责任就在于通过对事实和法律的判断，向法庭提出对当事人进行无罪、最轻或免除刑罚的辩护意见，维护当事人的合法权益。从另外一个角度来说，被告人认罪与律师的无罪辩护并没有什么冲突，具体来说，一是对于被告人来说，他并不是专业的法律人士，对于案件事实、证据链、因果关系并没有专业的认知，甚至仅仅认为自己违法了才认罪而事实上并不构成犯罪，这就需要辩护人从专业的法律角度进行有效的辩护；二是司法解释为认罪情况下的无罪辩护提供了制度保障，《刑事诉讼法》第二百三十一条规定：对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题；三是辩护人的诉讼地位具有独立性，即使被告人认罪，仍不影响律师无罪辩护的独立性。刑诉法解释第三十五条规定了辩护的辩护责任在于对事实与法律的判断如实的为当事人进行辩护，维护其权益，那么即使被告人认罪，律师仍可依据其独立辩护权进行无罪辩护。以上是客观因素对辩护人在被告人认罪情况下无罪辩护的正当性，但对于辩护人来说也应积极的进行无罪辩护，切不可轻易的放弃通过无罪辩护对被告人正当权益的保护。辩护人与被告人之间具有委托合同，一切以当事人利益为核心并且辩护人是专业的法律人员，具有专业的判断，若能通过无罪辩护为当事人争取最大的权益，被告人自然不会提出任何异议，但现实往往并不是那么简单，正如上文中提到的陈建某案，律师提出了被告人无罪的辩护意见，但被告人受多方思想左右最终解聘了律师，事实上，根据律师的辩护意见陈建某并未构成犯罪，却受多种因素的干扰被判了有期徒刑，实在惋惜！实际上导致错案的根源。

在北京大学法学院陈永生副教授所作的对我国近年来20起典型冤案的研究中发现，有17起案件（85%）的辩护律师都尽到了应有的职责，正确指出了侦查、检察机关的指控以及法院裁判中存在的问题，证明犯罪嫌疑人、被告人是无罪的（后来证明这些辩护意见都是正确的）。但因种种原因，侦查、检察机关以及法院都未予采信，导致案件被错判，有的甚至被交付执行死刑。

四、在认罪辩护把握不定时，既做无罪辩护又做罪轻辩护

刑事辩护律师具有独立的辩护权利，而这项权利不仅仅强调辩护人可以进行无罪辩护、罪轻辩护或免刑辩护，而且可以根据具体的案情进行灵活性的辩护比如辩护人对被告人认罪的事实、证据与因果关系把握不准的情况下，可以本着保障被告人最大权益的核心为被告人做无罪兼罪轻的辩护。但，司法实践中往往有人对这种辩护方法提出质疑包括法官！网络上曾有一关于辩护人采取这种方法辩护遭到法官质疑的案子：辩护人首先对被告人进行了无罪辩护，但在最后增加一段对被告人罪轻的辩护意见，法官质疑辩护人认为其辩护意见不符合常理，甚至被告人可以解除其辩护身份，但辩护人告知法官是当事人允许自己这么做的，同时转身询问了当事人若法庭对其定罪是否愿意自己对其进行罪轻辩护，很显然当事人是同意的。然而，查究刑法理论可以得出的结论是法条为辩护人提供了允许这种辩护方法的法律支持，尽管从表面上来看，有种“鱼与熊掌不可兼得“的错觉，但法条确实隐含了这样的意见，上文中提到的《刑诉法解释》第231条第2款就提出被告人不认罪或辩护人作无罪辩护的案件，在法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。很明显，法条的规定允许辩护人在进行定罪辩护后对量刑问题进行辩论！此外，在法庭调查阶段，既然辩护人对被告人进行无罪辩护，法庭则应当在查明事实的基础上进行定罪，而辩护律师当然可以在质证时提出无罪的质证意见同时也可以向法庭提出相应的量刑意见，这是毋庸置疑的，因此，对于辩护人来说，在对被告人的认罪是否真正构成犯罪的判断举棋不定的时候，可以基于法律的规定作无罪兼罪轻辩护，对于辩护人来说是坚持自己的专业判断，采取客观的辩护意见是最科学的处理方式，对于当事人来说，则是本着利于当事人的辩护原则维护其权益，降低误判的可能性，这也是《律师办理刑事案件规范》对刑事律师的基本要求和原则。

五、认罪辩护中，作无罪辩护是律师的首选

在被告人认罪的情况下，于辩护人来说应当采取何种辩护方法才能尽最大程度的维护当事人的权利，是一堂值得探讨的课题，在学术界和理论界也一直在探讨到底无罪辩护还是轻罪辩护才是最利于被告人的？律师的责任在于专业的判断事实与法律之间的关系，同时利用其自身在辩护上的独立性，以最合理的方式为当事人进行辩护获取相对较轻的刑罚，因此，笔者认为，对于律师来说，即使是当事人對本案已经认罪，对被告人进行无罪辩护仍是最佳甚至是首要的选择。具体来说，有以下几个两点原因：第一，对律师个人来讲，无论是刑诉法解释还是刑事律师办案的规定都强调了律师的责任，律师是专业的法律人员，当事人委托于律师本就是相信律师的能力和专业的判断，即使被告人已认罪，无罪辩护会为当事人争取更多的判罪轻甚至无罪的可能性，因为即使对案情举棋不定，辩护人仍可以做无罪兼罪轻的辩护意见，因此，更符合律师的职业操守；第二，对当事人来讲，委托律师辩护本就是为了争取最大的权益，将“损失”降到最小，而做无罪辩护正是能够做到以利于当事人的原则保障被告人的权利，因为刑辩律师具有独立的辩护权利，即使被告人认罪仍可进行无罪辩护，而无罪辩护无论结果如何，都增加了降低“损失”的几率。此外，还需要注意的是，被告人大多不是专业的法律人员，其认知有限甚至还会受到“客观因素”的阻碍（外部压力）导致其不知所以而认罪或者被迫认罪，而辩护人在其中担当的角色就是进行客观、专业的判断，之所以有许多学者建议辩护律师在被告人认罪的情况下进行无罪辩护，不仅仅是客观事实存在不构成犯罪的因素，而且是考虑到了被“认罪”的可能性。最后，也是最重要的，是防范冤假错案“亡者归来”，如佘祥林故意杀人案、杜培武故意杀人案、于英生故意杀人案等“杀妻冤案”，因此，笔者认为对于律师来讲，被告人认罪对其进行无罪辩护是首要的选择！

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