关于《公司法》第71条优先购买权的思考

摘 要 我国优先购买权制度旨在保护有限公司股权转让中其他股东的权利，避免因为个别股东的推出影响公司的人合性，同时也使老股东可以在同等条件下优先取得公司的控制权。制度设计本身符合公司法精神，但我国目前在公司法与相应司法解释中的规定在实践问题上仍有一些不足之处。通过分析可知优先购买权是一种请求权，而“同意”制度的含义应当为同意转让股权给第三人，这种意思表示下不应当再行使优先购买权。而股东与第三人成立有效的特殊预约合同有利于保护其他股东的优先购买权、转让股东的反悔权与第三人的合同利益。

关键词 优先购买权 请求权 反悔权 预约合同

作者简介：李佳荫，澳门科技大学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.037

一、我国关于优先购买权制度的现有立法

我国《公司法》第71条规定了股东的优先购买权：

“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

我国《公司法司法解释四》第21条对其进行补充，更加细致地规定了不同的人的权利与义务。有限公司股东在向外转让股权时，必须优先考虑其他股东的权利，如果没有通知其他股东，无论主观上是否具有恶意，在一定知情期限内，有限公司其他股东都可以就优先购买权向法院主张权利。而这种权利是股权最终的受让权利，其他股东在主张时必须同时主张购买，而不能仅主张法院确认其有权利而不购买。同时，有限公司外的原受让人由于其他股东行使优先购买权而不能实现目的的应该向转让股东主张权利。

《公司法》在有限公司的股权转让中考虑不同的价值取向：在股东与股东之间的股权流转，法律优先考虑当事人之间符合程序的意思自治；在股东与非股东之间的股权流转，优先保障有限公司股东间的人合性。可以看出股东优先购买权制度的设计既体现了民商法中保护股权这种财产权的所有权人自由意志，也体现了公司法中强制性规范的综合性条款。这种综合性条款的设置使得公司法更具有灵活性，但也因为这种灵活性使得法条本身在解释与使用时产生一些歧义，从法理上解释与实践中操作仍会出现一些问题。股东优先购买权的制度本意保障有限公司股权转让中其他股东的权利，避免因为个别股东的推出影响公司的人合性，同时也使老股东可以在同等条件下优先取得公司的控制权。

但就条款本身及相关司法解释来说还存在许多问题值得探讨，比如实践中转让股东与有限公司外受让人对股权转让价格等转让条件先协商达成协议，之后再将协议的同等条件通知其他股东进行优先购买权的主张，是否说明原协议尚未成立生效？或者是附条件（其他股东不主张优先权利时）生效？本文主要结合法条与司法解释从条款中的“同意”入手进行含义与法律后果的分析，进一步思考股权转让合同效力及法条的完善。

二、第71条中关于“同意”的法律后果与分析

本条文关于”同意“的含义，在语言中颇具歧义，尽管在司法解释中加以彌补但仍存有缺陷。举例来说，某有限公司有六个股东，股东甲欲向公司外某人转让股权，股东乙表示同意转让。以极端情形来看，如果其他股东都同意转让，那么除甲外所有股东均有优先购买权；如果其他股东都不同意转让，那么除甲、乙外股东都有优先购买权。显然，按照现有法律规范，当乙做出了“同意”的意思表示后，是否因此丧失优先购买权完全取决于其他股东，那么“同意”这个意思表示实际上是没有可预测之确定的法律后果的。为了弄明白“同意”的法律后果究竟是什么，必须要了解优先购买权的性质以及其他股东所“同意”的内容。

原法条中，“同意”股东的优先购买权以其他股东中不同意股权转让的占比为决定因素，显然并非“优先购买权”的立法本意。优先购买权在学术上的争议主要在于其性质为请求权还是形成权。支持请求权的学者认为：“优先购买权是权利人对出卖人享有买卖合同订立请求权 。” 而支持形成权的学者认为：“权利人可依单方之意思表示，形成与义务人将财产出卖给第三人的同 样条件为内容的合同 。” 如果将优先购买权看做形成权，也就是说股东可以依照自己单方意思表示取得出售股权之股东的股权，是一种法定权利。但根据法条及司法解释，优先购买权实际上可以在章程中进行约定，如果章程排除了或者部分排除了其他股东的优先购买权，那么则不符合形成权的排他性。有学者认为采用形成权说能够直接在优先购买权人和义务人之间订立合同，后者能够更有力的实现维护有限责任公司人合性的制度价值。 然而在实践中，如果其他股东提出主张，在其与转让股东签订转让合同生效之前，双方可以反悔不进行转让保持占有股份，也就是说并没有合同直接订立，且这样也并不损害有限责任公司的人合性，显然这种反悔实际上是对其他股东提出的购买股权之请要约的拒绝。因此笔者认为，从性质上来看，这种可以拒绝可以被反悔的优先购买权应当属于请求权，而非形成权。

其他股东所“同意”的内容主要可以分为两种理解：（1）同意转让股权，（2）同意转让股权给股东外第三人。在第一种理解下，其他股东仅同意转让股权的行为（即转让股东放弃股东权利的行为），但并未放弃自己对股权主张的权利，此时无论其他股东反对的人是否超过半数，同意股东仍然在期限内享有优先购买权。但这种理解中的“同意”实际上是没有必要的，因为股权作为一种财产权，所有权人对其享有占有使用收益处分的完全权利，不可能限制其转让的权利，也就是说不可能存在“反对转让股权”这种情况，那么“同意转让股权”的意思表示就没有必要了。第二种理解中，同意转让股权给第三人实际上就是放弃了自己的优先购买权，允许第三人成为取代成为新股东。那么在过半数同意（或等同于过半数同意）的情形下，直接允许股权转让给第三人符合多数决原则，但损害了未过半数但反对转让股东的优先购买权，如果仍允许这些少数反对股东行使优先购买权，那么过半数的“同意转让股权”之设置便无意义。经过分析，显然第二种理解——即股东同意转让股权给第三人更符合立法目的，但不论哪种理解，法条本身的含义都是有瑕疵的。

三、其他股东的“同意”与股权转让合同效力

如前文所述，按照法条及司法解释分析，转让股东应当先与受让人达成股权转让协议，再将合意同等条件通知其他股东，由其他股东在权利期限内决定是否行使权利，那么这种情况下，看起来原本股东与不知合同可能因其他股东行使权利而不能实现的善意第三人达成的股权转让协议效力实际上并没有实际确定，其效力取决于一定时期之内的其他股东的意思表示。我们应当进一步细究该合同之效力。首先，优先购买权在公司法之规定中允许章程等修改，其为任意性规定，并不属于合同法规定的合同无效情形。其次，该合同也不存在无权处分造成的效力待定与合同法规定的各种瑕疵导致合同可撤销情形，因此，该合同有效。

这种有效的合同并不必然导致股权的转移，股权转让合同生效不会直接引起股权变动，合同有效不影响优先购买权的行使。 那么是否可以说，如果双方并未约定合同附条件（在无其他股东行使优先购买权的条件下）生效，一旦有其他股东行使优先购买权则必然导致转让股东违约？这样的合同对于不知合同可能因其他股东行使权利而不能实现的善意第三人来说显然是不稳定不安全的，因为不可能要求原股东实际履行合同或者类似履行。同时，即使第三人在明知合同实现存在履行不能的可能性，仍然与转让股东签订合同，这种与前者善意相反的“恶意”第三人却似乎与一般合同法上的恶意第三人串通并不相同，也并不必然导致合同无效。

由此可见，其他股东同等条件下的优先购买权基于此合同的成立，而此合同的实际生效与否也取决于其他股东是否行使优先购买权，这一对关系必须在法理下梳理才可能合理存在。故本文大胆认为，这种股权转让合同实际上是一种特殊的预约合同，而对应的本约合同则为记载于股东名册并颁发相应证书。在预约合同存续期内，由转让股东征询其他股东意见并在期限内行使优先购买权，一旦存续期过无其他股东认购则再次订立本约合同，也就是实际转让合同，如果期间有主张权利或者原转让股东放弃转让，则原股东仅需赔偿受让人预约合同违约金。这样理解的好处在于既承认合同本身的有效，也对实际转让与合同效力作出区分，同时与附条件生效合同相比，预约合同可以多一层保护第三人的违约责任，这样使得受让人协商、等待的成本可以在可预见的范围内获得保护。

四、关于第71条第二、三款的立法改进建议

综上所述，《中华人民共和国公司法》第71条，法条本身在解释会产生一些歧义，因此在从法理上解释与实践中操作仍会出现一些问题。目前法律中“同意”所代表的法律含义较为模糊，難以真正确定权利归属。对于转让股权股东、有限公司外受让人以及其他股东的责任难以真正限定，也不能很好地完整保护三方的权利。因此，《公司法》第71条所规定的股东的优先购买权以及相关司法解释并不能很好的适用于现代实践中遇到的各种问题。笔者认为如果将股权转让合同性质按照上文理解，能够更好的适应实践中出现的及可能出现的各种问题。因此，笔者建议第二、三款作出以下内容上的改进：

股东向股东以外的人转让股权应签订书面预转让合同，转让股东应就其预转让内容通知其他股东征求书面同意，其他股东期限内书面答复，同意后转让股东与受让人签订正式合同，此时其他股东不能再主张优先购买权。不同意的，应行使优先购买权，即以同等条件与转让股东签订实际转让合同—合意变更股东名册。两个以上股东主张行使优先购买权的，依照原法条处理。

注释：

蒋大兴. 股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制.法学.2012，（6）.

王英州. 论股东优先购买权的行使条件.中南财经政法大学研究生学报. 2017 （2）.108.

参考文献：

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[2]徐琼.论有限责任公司股东的同意权与优先购买权.河北法学.2004 .

[3]胡大武、张莹.我国有限责任公司股东优先购买权研究——兼论我国公司法的完善.学术论坛.2007.

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[7]蒋华胜.有限责任公司股权转让法律制度研究——基于我国《公司法》第71条规范之解释.政治与法律. 2017.