保全证据公证的思考与探讨

摘 要 现今社会，保全证据公证发挥着越来越重要的作用，通过公证人员对证据进行提取、固定、保存并以公证书的形式予以证明，对于保护自身利益，预防纠纷，节省诉讼时间等有有着积极的意义。

关键词 公证 证据保全 保全证据公证

作者简介：张凤翼，内蒙古自治区赤峰市宝山公证处，三级公证员。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.050

保全证据公证是公证事项的一种，是指公证处根据公证当事人之申请，对有可能发生灭失或者日后难以取得的证据进行先前的保存或固定，从而保证其真实性及具有证明力的措施。言外之意保全证据公证是由公证人员对证据进行提取、固定、保存并以公证书的形式予以证明的过程。

一、保全证据公证的特点和效力

保全证据公证主要有以下特点：

1.保全证据公证的申请人具有一定的特定性。保全证据公证的申请人只能为利害关系人或者代理人，否则不能申请办理保全证据公证。

2.保全证据公证的主体具有严格法定性。保全证据公证的主体是有着明确的法律规定的，公证处是证据保全主体。当然，人民法院有权依法行使证据保全。其他行政部门不应该成为证据保全的主体，否则，无论就其公共权力介入私权而言，还是就其证据保全主体可能成为行政诉讼被告而言，都难以避免证据瑕疵。总之，除公证机构、法院之外的其他单位或个人不可随意行使证据保全，否则保全行为便不具有法律效力。

3.保全证据公证的对象具有不确定性。利害关系人申请保全证据主要目的是因保全的对象是无法再现，有的证据对于时间点上具有严格的要求，如果不及时加以提取固定，就可能因物理或者化学变化遭到毁损，一旦灭失将无法重现，提取困难；若是证人死亡，一旦诉讼发生后证人证言可能因各种因素发生变化。这种易变性正是保全证据公证意义所在。

4.保全证据公证具有及时性。证据的易变性决定了保全必须及时进行。而这种及时性要求申请证据保全时，提供最初的证据加以证明。

5.保全证据公证具有一定的被动性。保全证据公证只能依公证申请人申请进行，除法院外，公证处不能主动采取保全证据的措施否则，损害国家机关威信。

保全证据公证一般产生如下效力：

1.保全的证据具有客观性，可被直接用于证明案件事实的证据。保全证据的内容具有客观性，是对客观事物的反映。

2.保全证据公证效力不必然及于待证事实。保全证据公证的效力具有一定的预设性，与民事诉讼中待证事实没有必然联系，只能与另一事实的证明结合起来才能作出裁量与判断。

3.保全证据公证的证据一旦作出，可免除当事人的举证责任。最高院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中第六项规定：“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证证明。”最高院的《关于行政诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力 。”

公证处所保全的证据主要有如下几种：

1.证人证言及保全当事人陈述公证。证人证言及保全当事人陈述公证，询问当事人和证人，记录其就与待证事实相关联的亲自所见所闻所作的陈述，并加以保存，形成书面证据，防止日后因其它因素干扰主观上的判断导致歪曲或篡改。

2.保全物证公证。物证是可以用来査明案件事实、审查其它证据真伪的一种客观存在的具体物品和痕迹，易于查实，但有的也易于灭失和损毁因此，保全物的公证一般都是采取封存或现场拍照、摄像等措施加以提取或者固定。

二、诉讼保全证据公证和非诉讼保全证据公证

（一）用于诉讼的保全证据公证

公证处所办理的此类公证是公证处基于形式上的迫切需要，在诉讼前将特定的证据进行形式和内容的固定的公证。随着我国市场经济的不断发展，保全证据公证如今已更多地被运用到诉讼和非诉当中，成为诉讼中的证据重要组成部分，从而发挥着极为重要的作用。

向公证机构提出诉前保全证据公证的申请，应具备以下条件：

1.证据保全申请人与该案有利害关系。诉前证据保全申请人资格应与《民事诉讼法》第108条第（一）项“是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织”的规定相一致，因为依法诉前证据保全申请人通常与诉讼中举证责任人是一致的。此外，有独立请求权的第三人也可以申请诉前证据保全。因《民事诉讼法》第56条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立诉讼请求权的，有权提起诉讼。”

2. 申请人需向公证机构提交证据将有灭失或难以取得说明。说明不同于证明，无需提供相关证据。因为对于涉及人为因素将来可能发生的情况，一般是难以证明的，在这方面不应苛求于申请人；而诸如鲜活物品易腐坏、变质，则是无需证明即为人们所认知的。

3.申請人需提交被保全物品的位置、保管控制人、数量或价值等文字说明。

4.申请人须缴纳公证费。保全证据公证费的收取标准不宜以标的金额计算，而应权衡具体情况确定适当的收费金额。

（二）非诉保全证据公证

是指公证处依当事人的申请，为防止因时过境迁，利害关系人对待证事实主张不一而发生争议，发生争议后有利于争议协商解决，以适当形式固定的证明过程。

应当是公证处办理的证据保全公中所占比例较高的。非诉讼保全证据公证与诉前保全证据公证的区别主要有以下几点：

一是申请人申请的目的不同。诉前保全证据公证申请人的申请是为了在日后诉讼中便于举证；而非诉讼保全证据公证的申请主要是为了防止当事人之间发生纠纷，减少诉讼。

二是有效期限不同。随着国家立法的不断完善，诉前保全证据公证的效力将由法律作出规定，如同诉前财产保全一样，超过一定期限不起诉的，相对人可以否定其证据效力。而非诉讼保全证据公证的证据效力，则不受期限的限制。在立法方面对此尚未做出规定之前，保全证据的公证机构构可将诉前保全证据公证档案列入短期保管范围，而将非诉讼证据保全档案列入长期保管范围。

三是申请主体不同。诉讼（诉前）保全证据公证申请人仅限于准备起诉的原告方；可能被起诉的被告方申请诉前证据保全的则不受理。而非诉讼保全证据公证申请，主体上则无原告、被告身份的限制，只要与待证事实有利害关系，都可以申请证据保全。这里需要指出的是，诉前保全证据公证与非诉讼保全证据公证二者之间可以相互转化。转化的辩证关系主要反映在转化条件上，这里不予赘述。

1.债权催告文书送达保全证据公证。为防止无法证明因主张债权使诉讼时效期间中断，导致将来可能发生的诉讼中败诉，如果债权人作了该项公证，即使债务人拒绝在催告文书上签字，债权人也会保全主张债权的证据，不至于在以后的诉讼中因诉讼时效问题导致败诉；债务人也不会寄希望于时效规定而拒绝履行债务，以致迫使债权人不得不在时效期间届满前提起诉讼，从而起到避免纠纷、减少诉讼的作用。

2.现场物品清点保全证据公证。在租赁合同纠纷中，承租方不履行及时足额缴付租金这一基本义务或租赁期满依约应腾退租赁房屋而拒绝腾退的，所占比例较大。出租方为维护对租赁房屋的使用权、收益权，在找不到承租人或虽然与承租方取得联系但承租人拒不履行腾退义务时，出租方拟将租赁房屋内承租方存放的物品搬走，申请公证机构派员到现场，就打开租赁房屋门锁、清点屋内物品后转移封存进行公证。对此，公证机构应当受理，依法做出保全证据公证。此类公证须注意以下几点：（1）必须属于本公证处管辖范围；（2）要认真审查申请人资格，申请人必须是利害关系人，并依法或依约享有终止或解除租赁合同的权利；（3）公证人员出现场时，必须着公证服装，携带工作证；（4）出现场公证员是当事人具体行为的真实记录者，不能做具体行为实施者；（5）公证机构要督促申请人履行事先通知对方当事人的告知义务。

3.网上保全证据公证和手机短信保全证据公证。网络信息具有快捷方便、手段隐蔽、侵权证据转移毁灭快的特点，目前猖獗的盗版行为造成软件行业巨大经济损失，软件企业为维护自身合法权益，向公证机构申请办理保全证据公证，公证机构应及时办理。对某些手机短信也可以办理保全证据公证。

随着国家各方面改革的深入和市场经济发展，公证机构在诉前保全证据公证和非诉讼保全证据公证方面的职能将愈来愈突出，相信国家立法机关将以法律形式反映这一客观需要，使公證机构充分发挥保全证据公证的职能作用。

参考文献：

[1]宁杰、余波、张传军.论我国民事诉前证据保全制度的构建.[2018-01-08]﹒https：//wenku.baidu.com/view/1a0abe3231126edb6f1a1007.html.

[2]冯兴吾、康峰、冯大斌.证据保全公证程序问题研究.[2018-01-08]﹒http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=2023.