“在家上学”合法化构想

庄晓燕　王新红

摘 要：近年来，我国“在家上学”现象悄然兴起，但随之而来的“在家上学”合法性、合法化问题引起了广泛的关注。本文在分析“在家上学”的合法性与合法化的基础上，对“在家上学”的正当性和必要性进行了探析，以期对我国的基础教育有所裨益。

关 键 词：“在家上学”；合法化；依法监管；日常监督

中图分类号：D921 文獻标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）09-0083-08

收稿日期：2018-08-01

作者简介：庄晓燕（1993—），女，福建漳州人，福建师范大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法学；王新红（1967—），男，湖南邵阳人，福建师范大学法学院教授，法学博士，理论经济学博士后，研究方向为经济法学。

“在家上学”是一种在义务教育期间以家庭为主要教育场所，由父母或家庭教师开展的教育活动。目前，“在家上学”的类型主要有以下两种：一种是单个家庭独立实施的“在家上学”，主要的教育实施者可以是父母，也可以是聘请的家庭教师；另一种是多个家庭联合互助的“在家上学”，可以由每一位家长负责自己擅长的学科，也可以聘请家庭教师，为保障教育质量，家庭一般不超过10个。据《中国“在家上学”调查研究报告（2017年）》显示，密切关注并有意尝试“在家上学”的群体规模从2013年的约18000人增长至2017年的约50000人，真正实践者由约2000人增长至约6000人，年均增长速度30%。[1]社会的不断发展以及互联网革命带来教育资源的多样化，使父母为子女提供多种教育形式成为可能。

一、“在家上学”的合法性与合法化之辨析

合法性与合法化虽是两个不同的概念，但二者关系密切。合法性是指某个行为符合现有法律规则，合法化是显示、宣称或者证明某个行为是正当的、适当的或合法的，从而获得承认或授权。[2]如果说合法性是一种司法判断，合法化则是一种立法判断，是立法者通过调研、论证以立法的方式承认某些处于法律规制之外、法律本不认可的行为具有合法地位。目前，学界对“在家上学”的合法性问题存有争议，主要观点有：⑴肯定说。持肯定说的学者认为，“在家上学”是一种合法的教育形式选择，《义务教育法》第五条虽规定“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育”，但并没有明确入学即进入学校。“学”可以有广义的理解，既可以解释为“学校”，也可以解释为“义务教育内容的学习过程”。[3]⑵否定说。持否定说的学者认为，“在家上学”尚未被现行法律承认，介于合理与违法之间。[4]

2006年，北京市石景山区人民法院审理了一起因“在家上学”引起的抚养权争夺案。法院经审判驳回原告要求变更抚养关系的诉讼请求，但宣判时根据《义务教育法》的规定，要求被告（父亲）尽快解决孩子进入学校学习的问题。[5]可见，司法实践中更偏向否定说。既然《义务教育法》对“在家上学”并没有明确的规定，那么，考量“在家上学”是否合法就有必要引入法律解释。法律解释是指在待决案件已有法律规定的情况下，法官应该在法律文义的可能范围内进行解释。[6]对于法律解释方法的适用，并没有绝对的顺序要求，同一法律问题，往往需要解释者同时运用多种方法，且相互检验。“在家上学”并非处于法律的真空地带，《义务教育法》第十二条规定：“地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。”由此可推断，入学应当是进入学校。也就是说，现行法律通过将“进入学校”作为义务教育阶段接受教育的唯一合法形式，否定了“在家上学”的合法性。然而，这种推断经不起文义解释的检验，且有法官造法之嫌。笔者认为，“在家上学”作为一种正当行为，应当合法化。

二、“在家上学”的正当性证成

中世纪经院哲学的代表人物托马斯·阿奎那从自然法的角度提出“天然权利”，将权利理解为一种“正当”要求。近代西方思想先驱、“国际法之父”与“自然法之父”胡果·格老秀斯认为：“权利一词，所指示的，只不过是所谓正当而已”。[7]到了英文中表示权利的“right”，虽然没有了关于法律、法学等涵义，但公正性、正当性的意思仍然是明显的。法学家们大都将“正当”看作权利的本原，权利的正当性就是权利理论中的根本问题。因此，“在家上学”能否作为一项被法律认可和保障的权利，首要问题是探讨其是否具有正当性。

（一）“在家上学”的基本法理依据

德国哲学家康德认为，根据繁殖的事实，就产生了父母保护和抚养子女的责任。[8]父母对子女的教育权利和义务是抚养的一部分，父母的教育权是基于子女的出生而自然产生的，是一种自然权利。从这个角度而言，父母是教育权的源主体。但因生产的社会化、机械化占据了父母大量的精力，其不得不让渡部分的教育权利给国家，国家以立法的方式将这一自然权利转化为法定权利。随着物质财富和精神财富的不断丰富，一些父母决定收回曾经让渡给国家的部分教育权利，在义务教育阶段为子女选择“学校教育”之外的教育形式，如“在家上学”，这是一种正当的行为。

义务教育阶段，儿童、少年既是受教育权的权利主体，又是教育权的义务主体，因其认知尚不健全，难以自行选择最适合自己的教育方式，故父母作为其行使受教育权的协助主体来帮助其选择，这也是保护和抚养子女的一部分。换言之，父母既是儿童、少年受教育权的义务主体，也是受教育权的共同行使主体，受教育的结果归属儿童、少年，而如何行使权利则由父母帮助儿童、少年完成。可见，父母和儿童、少年共同选择“在家上学”，并非拒绝接受义务教育，而是采取“在家上学”这种方式来行使儿童、少年的受教育权。

美国著名经济学家道格拉斯·诺斯认为，好的国家遵循一种权力开放秩序。基础教育也是如此，开放的秩序能够促进教育的有效性。父母根据家庭实际情况自由选择实现教育权的形式，能够最大程度地实现儿童、少年的受教育权，国家也能因此把资源配置到更需要的区域。当然，国家有理由基于维护社会秩序和国家公益的需要限制父母的教育权，但不应完全否认父母和儿童、少年享有选择教育形式的权利，以一刀切的形式要求父母和儿童、少年只能选择学校教育。

（二）“在家上学”符合现代教育理念

从17世纪初到20世纪末，欧美国家关于基础教育的教育理念在“以教师为中心”和“以学生为中心”之间转化，随着社会经济政治文化的发展，“以学生为中心”的理念日益得到认同。[9]“以学生为中心”强调因材施教，提倡素质教育。

现行的中小学教育体制下，同个地区统一使用同种教材，每个年级设置同样的课程。学校的行政化导致学校等教育职能部门与教育当事人之间的关系异化为一种上位与下位的等级关系，学校对学生负责在某种程度上成为了对上级领导负责的手段，而不是为了实现学生利益的最大化。有的学校过度重视应试教育的成果、升学率的数据，导致教师难以自主、充分地实施教育活动，学生自身的个性也无法得到充分成长的空间。因此，部分父母不满当下饱受诟病的应试教育，抛弃国家现行教育体制下的学校教育，选择自身聘请的教师教育儿童、少年也无可厚非。“在家上学”如果实施得当，既可以因材施教，在平时看书或玩耍的过程中潜移默化地对儿童、少年进行教学，使其个性、才智得以充分张扬，也可以适当避开应试教育给儿童、少年带来的过多压力，让学习真正变成一种快乐和享受。

显然，“在家上学”与那些不让孩子接受教育的行为有质的区别。在笔者看来，既然父母有为儿童、少年选择接受良好教育的能力，何不通过法律保障这种民主化、个性化的选择。这不仅可以淡化国家教育供给的功利性目的，又能体现国家对父母的教育权以及少年、儿童的受教育权的尊重。

三、“在家上学”合法化的必要性

按照义务教育的相关规定，儿童、少年只有入学才能取得学籍获取参加升学考试的资格。对此，采取“在家上学”方式的父母先让儿童、少年入学，在取得学籍后通过各种手段不去学校上学，学校对此无能为力，因为依据《义务教育法》第二十七条规定：“对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除。”然而，这些父母的行为又违背了《义务教育法》第五十八条①及第五十九条第一款②的规定。可是，对于那些确实为了子女，并且有能力教育子女，选择让子女“在家上学”的父母，法律似乎难以追究或惩罚其“违法”行为。笔者认为，认可和保障儿童、少年享有“在家上学”的权利，不仅在于其具有正当性，同时也是法律对社会需求的回应。良好的法律应该是能获得普遍服从的法律，如果为了维护法律自身体系的稳定，而忽略了法律的目的以及社会的需要，最终结果将得不偿失。随着社会环境的变化，法律规则也必须加以改变，只有这样才能保护法律规则的权威性和适用性。“在家上学”面临的法律挑战表面是规则的漏洞，实质是国家教育权和父母教育权的冲突，公权力与私权利在基础教育问题上的博弈。从理论逻辑看，在私权利的扩张和实现过程中遭遇障碍时，公权力应运而生，然而，公权力从它生成那刻起又有走向异化的倾向，于是，其又成为私权利行使的障碍。[10]从人类社会进步的角度和实现法律最终的目的看，只有尽力克服这种异化倾向，才能促进和保护个人权利的成长，从而使个人的自由和尊严得到真正的认可。现行的相关法律侧重于国家教育权，忽略了父母的教育权，这在义务教育制度实施的前期并不明显，但随着父母权利意识进一步深化，矛盾日益凸显。法律应该适应社会，而非社会适应法律。在现有的法律、法学理论与社会生活发生内在冲突时，只能改变前者而不能要求社会生活来适应前者。[11]修法不是为了控制家庭，而是为了实现儿童、少年的最大利益，保障每个父母的教育权，保障每个“在家上学”的家庭能够获得必要的支持，规范父母、家庭教师的行为，规范政府及相关服务机构的行为，克服国家教育权的异化。

“在家上学”并非随意跟风和模仿国外的教学形式，也并非空谈尊重儿童、少年的受教育权，父母的教育权，更不是对国家教育方针的挑战。现行的学校教育教学改革是一个牵一发而动全身的巨大工程，涉及到教育行政部门、学校、教师等多个主体，每个主体的能力不同，行动力也不同。但“在家上学”现象呈上升趋势已成现实，这种途径的选择并不违反法律的基本价值，反而可以满足社会公众利益的要求，回应社会现实的需要。中小学教育的终极目标是人的教育，是通过教育培养一个德、智、体、美等全面发展的人，既然父母有能力为儿童、少年实施不同于“学校教育”的教育形式，并保证实现教育的终极目标，国家应当予以支持。

四、“在家上学”的制度建构

“在家上学”合法化最大的担忧是儿童、少年的教育质量问题，即如何保证父母能够协助儿童、少年落实国家教育方針。对此，笔者认为，可以通过建立一套科学的、可操作的准入、考核监督、退出机制，再辅以学校、社会提供的教育支持系统，使其落地生根。

（一）明确“在家上学”的法律地位

要使“在家上学”合法化，首要问题是修改相应的法律法规，使之形成原则统一、内容相互补充、权力和权利合理分配、符合社会实际需要的体系。具体而言，需对以下法律作相应修改：第一，在《教育法》第十八条增加第三款——“为保障未成年人的受教育权及父母的教育权，义务教育阶段父母或其他监护人可以帮助儿童、少年选择‘在家上学的教育形式”。第二，修改《义务教育法》《义务教育法实施细则》《未成年保护法》关于“入学”的规定，将“入学”修改为“接受正当的教育”，明确“在家上学”可以作为父母未让子女进入学校的正当理由。第三，修改完善《教师法》《教师资格条例》等与教育相关的法律法规的相关条款。

（二）确立“在家上学”的法律原则

⒈儿童、少年利益最大化原则。儿童、少年利益最大化是义务教育的应然目标，尊重其自主选择权是保障其权益的重要体现，应当将听取儿童、少年的意愿作为一项法定程序。《儿童权利公约》声明，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应该按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。我国《民法总则》将限制民事行为能力人的法定年龄由10周岁以上的未成年人下调至8周岁以上的未成年人。儿童、少年虽然认识能力有所欠缺，但仍有一定的辨认能力。随着生活水平的提高，儿童、少年的生理、心理及智力发育程度不断加快，其对外界事物及自身行为的认知、辨识能力也不断增强。就“在家上学”而言，其是儿童、少年实现受教育权和父母行使教育权的一种途径，如果双方对此意见不统一，法律应当要求父母充分尊重儿童、少年的意愿。

⒉父母有限优先原则。《世界人权宣言》表明，父母对其子女所应受的教育种类有优先选择的权利。父母在子女一出生就天然地获得对其进行教育的权利，这是一种先于国家教育权的权利，并不以法律的规定或确认为前提和条件。法律应明确父母享有优先选择教育形式的权利，保障父母的自主选择权，这一点毋庸置疑。但实践中，受“父为子纲”等封建家长专制思想的影响，有些父母忽略了儿童、少年自身的个性，按照自身所认定的理想模式和目标为其选择教育形式。更有甚者，个别父母将儿童、少年当成实现自我利益的一个工具，强制儿童、少年在家劳动而拒绝让儿童少年接受教育。联合国教科文组织曾对基础教育作过说明，基础教育是必不可少的“走向生活的通行证”。[12]义务教育阶段的儿童、少年年龄在6～15岁之间，体格尚未健全，缺乏成熟的认知能力，没有独立的经济能力，是社会弱势群体。在对其进行保护方面，家庭具有先天优势。但在保护的过程中，并非所有的父母都能从儿童、少年的最大利益出发，尊重儿童、少年自身的意愿。英国学者克莱尔认为，特别严重的是，在影响弱势群体命运的决策之处，根本听不到他们的声音。[13]为预防父母滥用优先权，确有必要对其进行限制。就“在家上学”而言，如果出现以下情况，应对父母优先权进行限制：⑴儿童、少年明确表明不愿意接受“在家上学”；⑵儿童、少年或者父母不符合“在家上学”的申请条件；⑶监管部门依法判断认为其不适合“在家上学”。

⒊依法监管原则。“在家上学”合法化意味着父母在儿童、少年的义务教育阶段享有自由选择“学校教育”或者“在家教育”的权利。绝对的自由是危险的自由，基于人的社会性和基础教育对一个民主国家可持续发展的重要性，国家有必要也应当对“在家上学”实施监管。人的社会性同人的自然性不可分离，人类作为生命形式诞生，从而逐渐有了人类社会。人不仅与其寄予于其中的生物圈产生关系，也与交往的他人产生关系。人作为社会中的人，其行为或多或少会对其他人产生影响，为了防范人与人之间的相互侵害，每个社会成员都放弃了一部分的自然权利交由政治社会。政治社会可以预先设定相关的规则，使社会生活能够统一于共同服从的规则之中，对这个社会中的违法行为进行处罚。父母的教育权是随着子女自然出生而享有的自然权利，应受法律保护，同时，人的社会性决定了父母的教育权应受规则制约。“在家上学”权利的行使主体是父母和儿童、少年，其行为直接影响到父母聘请的家庭教师、学校、教育部门、教育活动场所的邻里、社区的活动资源分配等。为了使“在家上学”更加有序、安全，防止一部分人“投机取巧”，以不正当的动机选择“在家上学”，破坏法律规则，国家有权制定相应的法律规则，并依法监管行为人。中小学教育作为基础教育的核心部分，是一个社会文明和延续的基础，是一个国家教育发展的根本和起点，是整个教育体系的基石。在任何一个健全的社会形态中，政府都不会承认儿童、少年享有拒绝接受基础教育的自由。[14]狭义的基础教育形式是指在基础教育的过程中教育者和受教育者的共同活动在人员、程序、时空关系上的组合方式。“在家上学”是一种重要的基础教育形式，并非拒绝接受基础教育，但其毕竟不同于“学校教育”，缺乏学校、老师对儿童、少年成长过程的即时关注。选择“在家上学”的家庭是否将生产劳动和社会实践渗透到日常的学习生活中，是否在引导儿童、少年成长为一个德智体美等全面发展的个体，这些都需要国家设置相关部门及时跟进并加以监管。

（三）“在家上学”的规则设想

⒈依法申请。父母或父母聘请的家庭教师的素养和专业能力将直接影响到儿童、少年接受教育的质量。对此，地方政府应制定《家庭教师资格核准及培训》办法和本地“在家上学”的申请条件，同时明确在家教育子女的父母一方或双方的资格标准。假想一下，“在家上学”取得合法地位之后，每个家庭都有权利自由选择是否让子女“在家上学”。一旦其选择“在家上学”，必须依据程序申请，由相关部门核查其是否确有能力帮助孩子选择“在家上学”，这样也有助于统计适龄儿童、少年的数量，确保其都能够接受适当的教育。

⒉按期考核。在美国，部分州的“在家上学”已实现合法化。其对于“在家上学”按标准和要求程度有三类不同的规定：一是高标准、严要求。如要求儿童、少年需参加标准化考试，父母具备任教资格，开设的课程需经过州的审核同意，接受定期检查等。二是中等程度。要求父母提交子女的学习报告、考试成绩或学业进展的专业性评估。三是低要求。不要求父母与教育行政当局进行任何联系，这种类型最多。[15]就我国而言，解决义务教育的立法和修改法律问题首先应了解社会义务教育的现实、需求及可能采取的最佳方式，仅凭媒体和部份法院公开的案例材料，无法给出具体的建议。考虑到虽然现今中小学的应试教育批评者甚多，但试卷的考核可以反映知识的掌握能力，适当考核是必要的。中小学教育的课程是专业人员根据国家教育方针的要求，按照有利于儿童、少年发展的原则精心设置的。“在家上学”同样需要落实《基础教育课程改革纲要（试行）》中的各门课程。教材是课程标准的具体化，是重要的课程资源。我国实行教科书审定制度，未经审定不得出版、发行。从某种程度上而言，教科书是国家意志的体现，是党和国家教育方针具体落实的一个载体。但“在家上学”实践中，也出现過父母专门为子女有针对性地拟定教材并达到良好教育效果的例子。教材只是一种学习的媒介，并非学习的最终目的，优秀的教学者应该是用教材教学，而不是机械化地讲授教材。因此，“在家上学”的家庭有权从已出版的教材中选用教材或自行设置教材。为检测“在家上学”是否落实国家规定的基础教育课程内容，教育部门有权制定相应的“考核办法”，对“在家上学”的儿童、少年进行考核，考核不通过则结束“在家上学”，转入学校教育。

⒊日常监督协助。父母和孩子选择“在家上学”并不意味着国家对超出学校教育范围之外的儿童、少年不再承担教育的责任，对父母教育权进行监管是国家保护儿童、少年受教育权的基本要求。“在家上学”只是一种不同于“学校教育”的教育形式，其仍然属于义务教育的范畴。“在家上学”如能合法化，父母是否具有教育能力，家庭教师的专业能力是否合格，未成年人是否依法接受考核，民间组织运行过程是否符合设立原则，如何确保教育质量和标准，这些都需要教育部门进行监督并落实。中央和地方各级政府应当根据各自的职权依法制定“在家上学”的相关监管事项，明确教育部门及其授权组织监督的内容、方式、程序，防止权力滥用或怠于行使。相关部门在监管时应当严格遵循法律事先确定的内容、方式、程序，避免出规越位、错位现象。《教育法》第五条是对教育方针的规定，其提出教育必须与社会实践相结合，而对“在家上学”的儿童、少年最大的担忧是社会活动参与不足。因此，教育部门应联合社区为“在家上学”的儿童、少年的社会实践提供支持，包括参与国内、国际交流。同时，为确保每位“在家上学”的儿童、少年获得学籍，排除升学障碍，教育部门应帮助“在家上学”的家庭作好与公共学校的相互沟通和衔接。此外，应建立“在家上学”的社会支持系统，如对父母远程培训，对监督者内部培训，对聘请的家庭教师进行职前培训和提供在职进修条件，鼓励类似“在家上学联盟”的民间组织对“在家上学”的家庭实施指导和提供建议等。创新教育是新时代的抉择，时代的主流应该是以多元化的教育形式培养儿童少年。笔者认为，“在家上学”是多元教育形式的一种体现，对其合法合理地规范和引导，并给予协助，更有利于我国儿童少年的未来。

【参考文献】

[1]王佳佳.中国“在家上学”调查研究报告（2017）[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/151439184_100974.

[2]高丙中.社会团体的合法性问题[J].中国社会法学，2002，（02）：100-109，207.

[3]何颖.当前我国义务教育阶段“在家上学”的法学分析[J].教育学报，2012，（04）：15-20.

[4]杜晓晴.合理与违法之间：“在家上学”的现实尴尬与未来进路[J].中国人民教育学刊，2017，（09）：5-13.

[5]抢“神童”案折射教育理念冲突[EB/OL].法制网，http：//www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2010-01/21/content_2032023.htm.

[6]何勤华.西方法学史纲[M].商务印书馆，2016.415.

[7]林玲.在家上学权利的正当性与合法性分析[J].当代教育科学，20116，（03）：3-7.

[8]張丽.教育法律问题研究[M].法律出版社，2007.10.

[9]朱欣.“以学生为中心”教育理念的历史审视与价值定向[J].2012，（04）：6-9.

[10]叶传星.在私权利、公权力和社会权力的错落处——“黄碟案”的一个解读[J].法学家，2003，（03）：11-15.

[11]孟勤国.法学的风光与自大[J].法学评论，2007，（01）：158-160.

[12]连建华.论基础教育阶段政府的教育责任[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009，（03）：218-220.

[13]方爱桂.弱势群体权益保护中的政府责任建构问题探析[J].法制与社会，2012，（06）：162-163.

[14]季卫华.“孟母堂”事件中的受教育权探析[J].教学与管理，2007，（01）：43-44.

[15]彭虹斌.美国儿童在家上学合法化演变历程与现状[J].外国中小学教育，2009，（01）：48-52.

（责任编辑：赵婧姝）

Abstract：In recent years，the phenomenon of “home-schooling” has risen quietly in China，but the legitimacy and legalization of “home-schooling” has aroused widespread concern.Therefore，based on the analysis of the legality and legalization of “home-schooling”，this paper studies the legitimacy and necessity of “home-schooling” in order to benefit our basic education.

Key words：homeschooling；legitimacy；necessity；legitimation