民办教育改革波澜又起

文 律商联讯特约撰稿 臧欣

在已制定的发展方针及上位法的框架之下，国家促进民办教育发展的态度并未发生变化，但是鼓励与支持不等同于放松、放宽，相反，本轮民办教育法律法规修订所带来的将是一场旷日持久、伴随着阵痛与飞跃的行业洗牌和升级

2018年8月10日，司法部发布了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称《送审稿》）、《关于〈中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）〉的起草说明》（以下简称《起草说明》），其内容较之现行《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》及2018年4月教育部公布的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）均有较大变化。

本次发布的《送审稿》虽不是最终确定的法案，但其关于严格规范教育培训机构管理、防止非营利性学校变相盈利、对举办者加强限制及准入管理等方面的内容已引发了不小的舆论和市场反响。笔者现就如下重点内容提出几点解读意见。

外资进入义务教育领域或将受到全面禁止

《送审稿》第五条第三款规定：在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。

事实上，禁止外资进入义务教育领域，并非由《送审稿》首次提出。我国在加入WTO之初，就对义务教育领域的外资准入进行了明确保留，现行《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）亦规定，境外投资者禁止投资义务教育机构。实践中，为了规避前述外商投资禁入的规定及实现境外上市融资目的，部分教育机构采用VIE协议控制的模式，通过境外上市主体在境内设立的外商投资企业（WFOE），与境内业务运营主体及股东之间签订一揽子的VIE控制协议，以实现境外上市主体对境内业务运营主体的控制及办学收益的转移。截至目前，已有数家教育机构通过VIE模式成功登陆境外资本市场。

值得关注的是，本次《送审稿》将《征求意见稿》中“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办实施义务教育的民办学校”的规定，修订为“不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校”，进一步封堵了外资以VIE协议控制等模式曲线投资义务教育的路径。该规定一经发布，境外资本市场的中国教育股集体应声暴跌，一日之内市值蒸发超百亿，相关上市公司纷纷发布公告，强调《送审稿》仍处于征求意见阶段尚未正式颁布，对公司现阶段运营未造成影响。

虽说“法不溯及既往”，但《送审稿》本条规定一旦通过，则将直接触及一众VIE模式下开展义务教育机构的业务合法性问题，这些企业今后将如何继续合法的开展经营，是否需要进行相应的变更整改，以及如何整改均有待政策明确。若该等已上市公司无须按照新规整改，却发生其他企业被一刀切的情况，在民办义务教育领域或将促成不公平的垄断。

对举办者变更做出严格限制

《送审稿》第十一条第一款规定：非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；现有民办学校的举办者可以根据其依法享有的合法权益与继任举办者协议约定变更收益，但不得以牟利为目的，不得涉及学校的法人财产。举办者变更协议应当依据《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民促法》）第五十四条的规定，与其他材料一并报审批机关核准。

第十一条第三款规定：举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。

本条第一款明确了非营利性民办学校的举办者不得从变更中获取收益，笔者以为，立法意图或在于：举办者通过变更时获取利益应视为非营利性民办学校变相营利的途径之一，既然非营利性民办学校的举办者不能取得办学收益，那么举办者变更时亦不应因此获益。

根据本条规定，非营利性民办学校的举办者仅能就其“依法享有的合法权益”与继任举办者约定变更收益，对于该收益部分，应理解为“无溢价的平移转让”还是“不以牟取高额利益为目的，可适当获得合法利益”？纵观《送审稿》全文，笔者更倾向于理解为前者。“不得涉及学校的法人财产”则切断了新任举办者借机转移、获取非营利性民办学校的财产权利及利益的路径。

同时，本条规定仅限制了举办者不得通过变更获益，若举办者为公司制法人，结合本条第三款规定，其控股股东和实际控制人变更仅须报主管部门备案并公示即可，无须经过审批程序。鉴于此，该举办者的上层投资者是否可通过股权溢价转让实现退出？按照目前的规定来看并无禁止性规定，或将存在可操作空间。

此外，《送审稿》第五条规定：“不设举办者的非营利性民办学校，其办学过程中的举办者权责由捐赠人、发起人或者其代理人履行。”而根据《中华人民共和国民办教育促进法》（以下称“《民促法》”）第十条、第十三条规定，举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格；申请筹设民办学校，举办者应向审批机关提交相关申请材料，由此可推定筹设民办学校必须有举办者。故《送审稿》第五条规定的“不设举办者的非营利性民办学校”是否可视为对《民促法》的突破仍有待观察。

禁止非营利性学校的集团化办学

《送审稿》第十二条第一款规定：同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责。实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。

集团化这一概念来源于企业经营，随着国家教育改革的不断推进，出于市场本身对资源优化配置的需求，社会对教育公平、均衡发展的关注，在教育领域内，集团化办学应运而生。截至目前，《中华人民共和国教育法》《民促法》等相关法律法规对“集团化办学”均未有明确定义。根据《起草说明》，此处集团化办学规范针对的是“实践中存在的同一举办者同时举办多所民办学校等集团化办学的现象”。而《送审稿》对于实施集团化办学“不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校”的规定，无疑从各种操作手段上禁止了非营利民办学校的集团化办学。

应当看到，集团化办学对我国的教育发展起到了一定的积极作用，国家及各地方关于教育政策的文件中，均多次出现鼓励“职业教育”“公立学校”“优质民办学校”等集团化办学的相关表述，既然如此，《送审稿》中骤然叫停非营利性民办学校集团化发展有些令人费解。与此同时，只禁止非营利性民办学校的集团化、默许营利性民办学校集团化发展的合理性也有待商榷。

此外，根据《民促法》规定，民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理，可理解为如学校章程没有规定举办者的管理权，则举办者无管理职责；同时《民促法》亦未规定举办者负有监督职责，且《送审稿》规定的监督机构也仅强制规定了设置党代表、教职工代表等，并未规定举办者必须委派代表。因此《送审稿》本条针对实施集团化办学的举办者责任的设置，要求其“对学校承担管理和监督职责”的规定，恐在上位法规定之外加重了集团化办学举办者的责任。

在法无明确界定的情况下，《送审稿》关于集团化办学的形式认定及相关限制究竟应如何解读，仍待有权机关的进一步阐释。笔者认为，目前本条内容如不加修订地得以通过，将会对行业造成一定的不良影响，引发实践操作中的混乱。

不同教育类别的分类管理

《送审稿》第十五条第一款规定：设立招收幼儿园、中小学阶段适龄儿童、少年，实施与学校文化教育课程相关或者与升学、考试相关的补习辅导等其他文化教育活动的民办培训教育机构，应当依据《民促法》第十二条的规定，由县级以上人民政府教育行政部门审批。

第十五条第二款规定：设立实施语言能力、艺术、体育、科技、研学等有助于素质提升、个性发展的教育教学活动的民办培训教育机构，以及面向成年人开展文化教育、非学历继续教育的民办培训教育机构，可以直接申请法人登记，但不得开展第一款规定的文化教育活动。法律、法规、国务院行政规范性文件另有规定的，从其规定。

根据《起草说明》，《送审稿》首次将《民促法》第十二条“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校”中的“其他文化教育的民办学校”界定为“培训教育机构”，进一步对教育机构的分类予以明确，有利于进一步推进不同类别民办教育的细分管理。

一方面，《送审稿》将面向幼儿园、中小学适龄儿童、少年，实施与学校文化教育课程相关或者与升学、考试相关的补习辅导的校外培训教育机构（K12阶段学科培训）纳入行政许可范围；另一方面，对于素质类培训教育机构和面向成人开展培训的机构，可以直接申请法人登记，审批登记流程大幅简化。

不过本条规定在实践中也存在讨论空间，比如并不针对K12阶段相关课程教材的，提高外语听说读写能力或提高语文写作水平的兴趣班，应归属需要审批的K12阶段学科培训，还是无须审批的素质类培训机构呢？在本文成文期间，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于规范校外培训机构发展的意见》（国办发〔2018〕80号），对规范校外学科培训提出了指导思想及基本原则，如“鼓励发展以培养中小学生兴趣爱好、创新精神和实践能力为目标的培训，重点规范语文、数学、英语及物理、化学、生物等学科知识培训，坚决禁止应试、超标、超前培训及与招生入学挂钩的行为”，并将设置标准下放至省级教育部门研究确定。笔者的疑问，希望在各地主管部门的具体政策落地时能够得到进一步的明确。

强化关联交易的监督与管理

《送审稿》第四十五条规定：民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。理事会、董事会或者其他形式决策机构审议与利益关联方交易事项时，与该交易有利益关系的决策机构成员应当回避表决，也不得代理其他成员行使表决权。前款所称利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或者个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或者个人。

第六十二条规定：民办学校举办者及其实际控制人有下列情形之一的，由主管行政部门或者审批机关责令限期改正，有违法所得，没收违法所得；情节轻微的，记入执业信用档案并可视情节给予1至3年从业禁止，情节较重的，列入失信联合惩戒名单；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）侵占学校法人财产或者非法从学校获取利益的；（四）与利益关联方发生交易损害国家利益、学校利益和师生权益的。

实践中，存在利益关联方通过向民办学校提供配套辅助服务（如品牌授权、提供服务、销售教材等）等方式营利的情况，即便是非营利性民办学校，在其本身不得取得办学收益的规定下，亦并未禁止利益关联方通过该等交易获取利益的行为。本次《送审稿》再次肯定了民办学校与利益关联方之间进行交易的许可，但同时对该等关联交易的监管做出了进一步规定，明确要求民办学校应建立关联交易的信息披露制度及审议程序，强化监管机构对其关联交易的监管权，并针对关联交易违规情形制定了相应的罚则。这些举措将进一步阻断非营利性民办学校通过成本关联化实现变相营利的途径。

笔者认为，加强关联交易的监管本身有利于民办学校的优化治理，但有两点值得考虑：其一，VIE模式下的教育企业，WFOE通过向境内学校主体收取服务费等方式转移几乎全部利润，此种模式下，该等关联交易是否能够满足教育或人力资源社会保障主管部门关于“公平、公允”的要求有待商榷；其二，并无法律、财务等专业评判基础和管理思维的教育、人力资源社会保障主管部门又将如何对关联交易进行“必要性、合法性、合规性”的“审查审计”？笔者认为，如针对该监管规定无法形成具体有效且可执行的指引细则，则该条款很可能成为实践中存在较大操作空间的灰色地带。

循序渐进的过渡期指导思想

《送审稿》第六十一条规定：除民办教育促进法及其修改决定和本条例规定的支持与奖励措施外，省、自治区、直辖市人民政府还可以根据实际情况，制定本地区促进民办教育发展的支持与奖励措施。各级人民政府及有关部门在对现有民办学校实施分类管理改革时，应当充分考虑有关历史和现实情况，保障受教育者、教职工和举办者的合法权益，确保民办学校分类管理改革平稳有序推进。

《起草说明》对六十一条予以了特别说明，考虑到《民促法》已明确将相关政策的制定权交由地方，本次《送审稿》只做了原则性回应，关于相关具体执行细则的制定和解释仍交至地方，确保民办学校分类管理改革平稳有序、循序渐进地进行。

这一规定与新民促法明确的过渡期较为吻合，截至目前，部分地区仍尚未出台相关配套政策，而在已出台相关政策的地区，执行中亦会遇到诸多细节问题尚待主管部门研究并明确，比如许多地区尚未针对原以公司制形式开展业务的教育培训主体如何纳入分类管理体系制定操作指引。基于此，各地民办培训学校分类转型的真正落地，将受限于各地方政府推进民教分类改革的速度和力度，受限于地方主管部门的认知与指导能力，各地方政府也是摸着石头过河，所以可预期这个过渡不会很快，急于资本化的教育企业应做好一定的心理准备。

总的来说，国家在顶层设计已为民办教育分类管理扫清了障碍，在已制定的发展方针及上位法的框架之下，我们相信，国家促进民办教育发展的态度并未发生变化，但是鼓励与支持不等同于放松、放宽，相反，笔者认为，本轮民办教育法律法规修订所带来的，将是一场旷日持久、伴随着阵痛与飞跃的行业洗牌和升级。

一方面，民办教育机构应充分认识到其中的挑战和机遇，紧跟监管节奏，修炼内功，努力提高自身的办学水平及管理能力，增强品牌及市场竞争力；另一方面，我们也希望立法机关与监管机构能够不断地完善法规建设，深度结合行业实际，倾听市场的声音并做出积极、高效的反馈调整，充分发挥保障职能，真正有效推动我国民办教育事业健康、有序发展。