法官自由裁量权在民法领域的研究

【摘 要】目前，我国司法制度关于"如何防范法官自由裁量权泛滥"，没有积极制定出切实有效"的制度；也没有针对如何"避免法官因自身条件、原因错用自由裁量权"制定出积极有效的政策。随着法治时代的到来，这一问题变得日益突出。"法治即法官之治"，落实实现司法公正的错案责任追究制，制定"引导公正审判"的激励制度和绩效考核制度，平衡"公正和效率”的冲突尤为重要；要倡导全社会全方面的监督机制，根除司法腐败，依法追究"权色交易，权权交易，政商勾结，司法利益输出，侵害人民权益，有失公平正义，徇私枉法，贪污腐败，打击报复"等司法腐败现象。建立公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民群众的权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，让法官的审判回到"公平正义"道路上来。

【关键词】法官自由裁量权；法治；国家治理体系和治理能力现代化；司法监督；"证据为核心"的司法制度

本人于2014年7月份开始系统地学习法律知识，2014年9月份开始第一次司法考试，现在已经有四年的时间了。2016年1月份开始进行诉讼实践，遇到的法律问题和司法潜规则很多，案件也经历了一审二审，到申请再审，对于司法腐败问题也感同身受，这些司法腐败很多都源于法官自由裁量权。比如说很多问题法官，常见思维和语言方式"来这里就要听我的，要不你就别来"，"我说是就是，我说不是就不是"，面对投诉，最多听到的"法官有自由裁量权"，"我已帮你联系了我之前受理案件中他们公司的律师"等等。不合法的，不合理的，甚至违法的，违反法官职业道德和纪律的，都成为法官以自由裁量权而攫取的司法特权。

在民事诉讼中，"什么是法官自由裁量权？！它的产生，历史根源，法律特征，优缺点，如何防范自由裁量权滥用，制度创新，e时代的司法监督机制完善，法治时代下的法官自由裁量权"，研究观点请参考下文！

一、法官自由裁量权相关论述

（一）法官自由裁量权的相关概念、产生

法官自由裁量权，在民事诉讼的过程中，法官在法律规定的范围内，或者穷尽法律规则和法律原则，根据情势所需，着眼于立法目的，本着合理性原则，统观社会效果，保障司法的公平和正义，结合良善风俗和社会整体道德观以及群众舆论导向，作出有利于人民的决定。

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，源自于西方法律文化，是英美法系衡平法一种制度，最初仅适用于民事领域，其后逐渐延伸至刑事审判领域。【1】

（二）法官自由裁量权的法律特征【2】

一，法官的自由裁量权具有普遍性、不可避免性、合理性，它贯穿于整个民事诉讼过程中，从案件受理、法律的适用以及案件审判等过程。

二，主体具有特定性，是由法官或者审判组织来行使。

三，法官自由裁量权的行使必须以事实为基础，法律为准绳。

四，法官自由裁量权行使的前提条件是法律规定的范围内，或者穷尽法律规则和法律原则。

五，法官自由裁量权的行使必须正当，要符合合法性原则、合理性原则，体现和维护社会公平和正义的原则，有利于社会的良善风俗，激发社会正能量，有利于人民权益原则，符合社会整体道德观，并考虑到案件的社会效果。

六，法官自由裁量权，要以证据为核心。

七，法官依自由裁量权作出的决定具有法律强制性，非法定的程序不得变更和撤銷。

（三）法官自由裁量权历史发展及其根源

中国古代史是一部人治的历史，法官自由裁量权贯穿于中国古代历史的始终，国家的司法机关主要由中央司法机关和地方司法机关构成，具体如下【3】：

一，西周周天子是最高裁判者；大、小司寇，司法属官吏掌握中央司法权，土师、乡士、遂士等，负责处理具体司法事宜。

二，秦朝皇帝掌握最高审判权，御史大夫、监察御史掌握中央监察权。

三，汉朝延尉是中央司法长官，审理全国案件。

四，西晋御史台纠举一切不法案件，治书侍御史纠举审判官吏不法行为。

五，北齐大理寺掌管中央审判权，尚书台负责复核。

六，唐宋时期，大理寺掌管中央审判权，刑部掌管复核，御史台负责监察是皇帝的耳目，地方行政长官兼理地方司法权，设佐史协助审判；提点刑狱司作为中央在地方各路的司法派出机构，定期巡视州县。

七，明清时期，刑部掌管中央审判权，大理寺掌管复核权，督察院负责监察。

在人治时代，中国古代法律思想随着时代发展，社会的进步，也在不断地演化中，具体进程如下【4】：从夏商神权政治学说，到西周的"以德配天，明德慎罚，出礼入刑"，到商鞅全面贯彻法家"以法治国"和"明法重刑"的主张，再到汉代"德主刑辅"，唐代"礼法合一"，明代"明刑弼教"，最后到清朝中华法系的瓦解。

中国古代史是一部人治史，是以道德理想主义为基础，基本特征便是强调宗法等级名分。具体表现为：

一，秩序的规范基础：礼法结合、以礼为主。

二，秩序价值基础：等级有序、家族本位。

三，规范的适用：恭行天理，执法原情。

四，法律体系的内部结构：民刑不分、重刑轻民。

五，秩序的形成方式：无讼是求。

（四）法官自由裁量权的优点

【5】自由裁量权存在其合理性，现实生活千变万化，成文法律不可避免的存在概念不周延，范围不穷尽的情况，法官自由裁量权作为成文法的一个补充可以避免机械、僵硬的认定事实和适用法律。

（五）法官自由裁量权的缺陷

一，法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险。【6】

二，法官的理论知识，社会实践经验等缺陷会导致法官依自由裁量权作出错误决定，导致事实认定不清，法律适用错误，最终影响案件的公平和正义，造成不利的社会效果和影响。

（六）如何防范法官滥用自由裁量权

综上所述，【7】对法官自由裁量权的控制必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。

具体如下：

一，法官自由裁量权的行使必须以事实为基础，法律为准绳。

二，法官自由裁量权行使的前提条件是法律规定的范围内，或者穷尽法律规则和法律原则。

三，法官自由裁量权的行使必须正当，要符合合法性原则、合理性原则，体现和维护社会公平和正义的原则，有利于社会的良善风俗，激发社会正能量，有利于人民原则，符合社会整体道德观，并考虑到案件的社会效果。

四，法官自由裁量权的行使必须在宪法和法律允许的范围内，做出有利于人民的决定。

五，法官行使自由裁量权时要证明在法律许可的范围内，要有法律依据；或者穷尽法律规则和法律原则，若当事人引用法律规定和法律原则反驳法官的自由裁量权成立，则法官不得使用自由裁量权作出决定。

二、法官自由裁量权制度的创新

（一）制度创新

一，法官运用自由裁量权作出决定前，需证明有法律依据，若穷尽法律规则和法律原则，允许当事人及其代理人与法官进行现场或当场辩论，提倡开明的法治观念。

二，法官运用自由裁量权作出决定前，可先先作出裁判意见，允许当事人及其代理人进行辩论，根据辩论结果再出具判决书，裁定书，调解书。

三，对法官运用自由裁量权作出的决定，可以在收到决定书之后5天内，向审判委员会或上级审判委员会提起复议。

四，法官自由裁量权违反宪法和法律的规定，可无限次向上一级审判机关申请纠正错误决定，直至公平正义为止。不受诉讼时效的限制。

五，成立专门法院审核法官自由裁量权，或处理当事人及时代理人对法官自由裁量权的申诉。

六，关于专门法院审核法官自由裁量权，主审法官或审判委员会应作为被告出席，且均分申诉费用。申诉超过三次，可免申诉费用。专门法院维持法官自由裁量权的案件不允许再收取案件受理费。此环节律师止步。若超过三次进行申诉未果，建议直接向最高法专门委员会进行终审，终审判决或裁定具有最高法律效力。

（二）e时代司法监督机制完善

一，法官依自由裁量权作出的决定性应依法公开，公示，并出具证明及辩论过程的原始证据。

二，群众也可以举报法官滥用自由裁量权，有证据可提供证据，一旦证实可由专门法院给予一次性奖励。

三，法官或审判委员会可以自由纠正滥用或错用自由裁量权，由专门法院核实，核实通过，予以奖励。发现违法滥用或错用，依据主观故意与否，与客观危害，给予法官相应处罚：警告、记过、记大过、降级、开除！

四、法院院长、上一级审判委员会、复议机构自主纠错的，积极鼓励和奖励。

五，建立全社会全方面的监督机制，鼓励建立符合e时代的立案公开、网络立案、审判公开、证据公开、司法公开、内部监督机制公开、法官干预和审判委员会作出决定过程的公开等，只有做到正真的公开，从立案到审判再到判决所有与案件有关的环节都应公开，才能从根本上杜绝利益勾结，暗箱操作。

三、法治时代下的法官自由裁量权

【8】法治确实需要依赖人，但是法治所依赖的人，不同于人治。根据法治相对健全的国家的经验，法治很大程度上就是法官之治。尤其是在历史上的英国和及当代美国，法官不仅适用法律，而且，在适用法律的过程创制法律，扮演者立法者的角色。

【9】《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）提出，全面深化改革的总目标，是完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。这是中国共产党继提出工业、农业、国防、科技"四个现代化"之后，明确提出的又一个现代化。如果说"四个现代化"是技术层面的现代化，那么国家治理体系和治理能力现代化则是理念和制度的现代化（本人马晓丽认为更是司法实践的现代化），其核心理念是"法治精神"。《决定》明确提出，建设法治中国，必须坚持依法治，依法执政，依法行政共同推进，坚持法治国家，法治政府，法治社会一体化建设。

【10】《决定》加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律的制度。坚持法律面前人人平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违法宪法法律的行为都必须予以追究。

法治时代背景下，法官作为司法审判者，更应该坚持依法治国理念，做到有法必依，执法必严，违法必究。法官不享有超越宪法法律的任何特权，更不能知法犯法，滥用法官自由裁量权。在法律面前，在诉讼过程中，法官和诉讼当事人及代理人，也都人人平等，都必须尊纪守法。

法官拥有自由裁量权，最高法院院长周强强调，"让审判者裁判，让裁判者负责"，法官对办案质量终身负责。【11】前最高检察院院长曹建明主张：坚持以证据为核心，提高司法办案的能力和水平。

法律事实的认定，要"坚持客观证据的最大化，自由裁量權的最小化"，具体含义：证据的采纳要客观公正，能反映客观事实，且真实有效，有争议的证据不得作为案件认定的依据，非法证据坚决予以排除；自由裁量权的最小化，随着法律的健全，法治社会的建立，科技文明的进步，人类自由、民主、公正、秩序意识的深入，法官自由裁量权逐渐缩小至最小化。

四、结束语

综上所述，法官行使自由裁量权，应以证据为核心。客观证据的最大化，法官自由裁量权的最小化，是衡量法治国家、法治政府、法治社会进程的标准，是公平正义的保障。

法官行使自由裁量权，必须以事实为依据，以法律为准绳，非"穷尽法律规则和法律原则，维护公平正义和人民权益的情势"，不得滥用法官自由裁量权。

自由民主、公平正义、和谐秩序是法治时代的标志，是社会主义法治社会的核心内容。中国共产党，为实现社会主义法治社会指引了正确方向，坚持中国共产党的领导，是实现社会主义法治社会的前提，法官作为国家司法的审判者，不仅要遵守宪法和法律，还要遵守党的纪律，法官自由裁量权也要受到党纪党风的约束。

【参考文献】

【1】【2】【5】【6】【7】百度搜索，未明作者和日期。

【2】【3】《2017国家司法考试考前必背.白斌讲理论法》，作者白斌，中国法制出版社出版，2017年6月第1版

【8】【9】《法治》，作者秋风，"生活.读书.新知"三联书店出版，2015年出版

【10】《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》），2013年11月12日中国共产党第18届中央委员会第三次全体会议通过，2013年11月15日正式发布。

【11】《曹建明：坚持以证据为核心，提高司法办案的能力和水平》，2015年07月09日13：55来源正义网。