论替考行为及其法规完善

陈艳渤

【摘 要】考试制度在我国是一项重要且与人人相关的重要制度，做出任何违背考试公平的作弊行为的人都应承担其法律和刑事责任。替考是作弊行为中较为严重且普遍的一种，2015年11月1日起正式实施的《刑法修正案（九）》正式将代替考试行为入刑，但因其在管制范围和犯罪主体的鉴定上存在一定的局限性和模糊性，未能对替考行为进行很有效的管制也不能对犯罪行为做出较符合的处罚。为了更好更精确地惩罚和减少替考这一严重失信行为，建设社会诚信，该刑法还可在几个方面进行完善。

【关键词】替考罪；适用条件；法规完善

2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《刑法修正案（九）》正式将代替考试行为入刑。在此之前，替考行为十分普遍，不仅有自发的个人行为，有的甚至已成立工作室团伙作案，企图把这种不道德的、破坏公平的违法行為形成一条产业链。近年来更是出现了几十人同时替考这种匪夷所思的新闻，这些行为实在是违反了考试公平的制度，也不利于社会主义和谐社会的建设。这也提示我们，原先的对替考罪的处罚过轻，未能起到很好的警戒作用，因此替考罪入刑确实可以说是实现考试公平、教育公平的大进步，是民心所向大势所趋。

但是在替考罪入刑后，也引发了相关领域专家和普通大众的热议，其原因就是该刑法的针对性并不太强，在有些情况中无法做到惩罚和罪行相匹配，对于其在范围、力度上的缺陷，可以进行一些研究和讨论并加以完善此项刑法。

一、替考罪入刑的必要性

替考罪入刑后引发了不少争议，有观点认为替考有时造成的危害并不足以达到入刑的程度，顶多只是影响了考试秩序，及时发现就可以止损，在此之前许多高校和单位也仅仅是处以警告批评和取消考试成绩的处罚。而《刑法修正案（九）》明确规定法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，确实和之前有差距让人一下子难以接受。而笔者认为替考罪入刑有其必要性和重大意义，具体理由如下所述：

（一）替考有严重的社会危害性

考试是一种鉴定知识和能力的方式，在我国，考试的普遍性和重要性不言而喻。通过考试可以对考生的技能和知识水平进行判定从而清楚考生是否具备应有的实力。在我国，考试是不同社会地位的人改变现状改变环境甚至改变命运的方法，考试制度的最大价值也在于其公平公正公开，替人代考是作弊行为的一种，替考的存在严重违背了考试制度的宗旨和规则，使考试公平荡然无存。替考者的出现，严重侵害同场考试考生的切身利益，有些考生原本的实力足以抓住机会却因为替考者的顶替而错失。同时，组织考试的单位也是替考的受害者，会导致通过考试选拔的人才并不如想象的实力强，给单位造成损失。所以说，替考是对现代教育制度和考试制度的挑衅，这种作弊行为的存在严重违背了考试公平、教育公平、社会公平，而枪手替人代考属于不当获利，侵犯了其他考生公平竞争的权力，因为替考行为具有严重的社会危害性所以应该对其进行更加强有力的监管。替考罪入刑，一方面可以打击替人代考的作弊行为，保证考试的公平性，保证其他竞争者的合法权益；另一方面其对建设道德诚信体系也起到了积极作用，有一定效益，符合刑法的必要性原则。

（二）已有法律对替考罪处罚力度不足

刑事处罚是最为严厉的制裁措施，因此有其不同于其他法律的适用条件：对于某种具有社会危害性的行为如果仅用其他法律就能处理并且可以有效地对这种违法行为起到抑制作用，就不应该再适用刑法。提出质疑的不少学者和专家认为现有的法律就可以解决替考问题，让替考罪入刑可能有些小题大做。但其实在《刑法修正案（九）》出台之前，面对替考作弊行为和组织替考作弊行为，公安机关只能依照《治安管理处罚法》第五十二条的规定以伪造、买卖国家机关、事业单位或者其他组织的证明文件的行为进行行政处罚，一般仅能够进行罚款和短期的拘留；而教育部门只能通过《学校学生管理规定》、《国家教育考试违规处理办法》等规章制度进行一些轻力度处罚，例如警告批评、记过、取消考试成绩。还曾发生过被发现替考的大学生被勒令退学之后状告学校越权的事件，令人唏嘘。这种处罚的力度显然不足以抑制替考行为的发生，这才导致了替考行为的泛滥和猖狂，不仅私人替考成风，更有甚者组织集体代考，2013的新闻就曾出现一场考试中出现13名高水平枪手，这对其他考生利益造成的严重的侵害。一边是替考行为产生的严重社会危害性，一边是犯罪人员仅承担行政责任付出极小代价就能获得较为大额的非法收入，确实不符合罪行与惩罚相符合的原则。因此，替考罪入刑完全符合刑罚的必要性，也能很好地解决处罚力度不足、警示作用不强的问题[1]。

二、法律制约替考局限性

替考罪入刑后争议并不少，有人认为有许多枪手家庭条件不好，是为了缓解家庭的贫困不得已才选择代考，还有许多人本来不愿意代考，被迫于家庭、单位、学校的要求才同意被代替考试，在这些情况下仍然处以最高七年的有期徒刑有些不合适。而且替考罪的明确考试范围是“法律规定的国家考试”。据此，在高考等十几种考试中替考将受刑事处罚，而英语四六级等部门规章、文件设立的考试，不在此范围，在一项调查中有百分之三十的网友认为这个范围过于狭窄，应该拓宽。笔者搜集到以下几个例子，也许可以对替考罪的局限性进行体现[2]。

（一）替考最犯罪主体的确定

据报道，2010年安徽，高中开学在即，连中考考场都没进的一位同学却考了500多分。警方调查后发现原来是学校为了提升升学率找人来为该同学替考，该同学认为此事自己并不吃亏遂同意。在此次事件中虽然该同学没有履行好自己的义务但于情理上讲该同学不应受到三年以上七年以下的拘留这样严重的处罚，因为这位同学并不能称为此次事件的犯罪主体。而学校作为情理之中的犯罪主体更应该受到道德的谴责和法律的惩罚。这一点在《刑法修正案（九）》并未得到很好的体现，即犯罪主体的界定还存在一定的模糊性和不可操作性。同时，如果仅按照《刑法修正案（九）》中替考罪的量刑标准鉴定，面对那些却是生活上有困难走投无路的违法人员还要处以罚款确实有些违背人道主义，可以说这条修订并未具体考虑到犯罪主体的实际情况，有一定的可改进之处[3]。

（二）替考罪犯罪范围的确定

近年来的新闻中时常出现高校替考新闻，如：担心挂科请替考，漳州三名大学生陷替考门被取保候审。因为高校学生有更多机会接触考试，而且他们的心智并未完全成熟，容易被人教唆或者自己迷糊就踏入了替考的陷阱。但替考罪的明确考试范围是“法律规定的国家考试”，包括高考、司法考试、会计师考试、公务员考试等，但可以说，这些考试对大学生来说难以接触，而一些与大学生息息相关的考试如英语四六级、学校期末考试等都不在此范围内，因此大学生对替考罪的了解可以说是很不足够，而学校在处理时也大多还是采取以前的措施，即警告批评、记过、取消考试成绩等，并能起到很好的抑制作用。而21世纪教育研究院副院长熊丙奇表示，在所有国家考试中有替考等作弊行为都应受处罚，草案缩小处罚范围，可能是考虑到目前的实际情况，如果将200多种考试都纳入刑法处罚范围，执法存在一定难度，难以一步到位。但这并无法否认替考罪存在一定的范围缺失，因为生活中的考试大多够不上国家级别，很容易给一些有违法企图的人员钻空子，此时替考罪不能给予他们与其罪行相符合的处罚。

三、完善制约替考行为的法律建议

针对以上由举例证实的替考罪的局限性，我们不难发现替考罪确实有可以改善之处，笔者有以下几点建议：

（一）完善替考罪范围

如上文所述，要把200多种考试都纳入刑罚的处罚范围，确实有些不合情理，毕竟刑法有其特殊性，但可以适当的加宽替考罪的范围，并且根据罪罚相符的原则，进行一些法律的添加，如：根据考试的范围和考试的重要性对考试进行分级，再根据考试的不同级别对其中发生的替考行为进行不同力度的惩罚，罚款与拘留相结合，合理定刑。如此，可有效减少高校中和日常生活中的替考行为，使其受到的处罚也能依据替考罪来制定而并非只能进行原有的轻力度处罚，也可提高考生对其它考试的重视程度，更有利于建设考试公平、教育公平。

（二）明确替考罪处罚力度

在某些情况下，犯罪主体的实际情况应更加被重视，在有情可原的情况下，如家庭贫困不得已参加代考，可适当的减轻量刑，更符合人道主义，也更在情理之中。某些在校学生一时糊涂或者被他人教唆参与了替考行为，也可给予一定的谅解，在校学生虽然许多已成年，但他们对事物的认知还存在一定的缺陷，过重的处罚可能会导致他们失去对未来的希望，反而不利于其之后的生活也不利于社会和谐，但也不代表不处罚，应给予重罪轻罚，也使他们明白违反法律的严重性。而当犯罪主体是一些专业的替考人员、替考团队时就应该加大处罚力度，因为其犯罪行为大多是有组织的且大多是多次进行，其情节严重性远远超过了一般的临时代考行为，还可能存在非法获取大量金额的情况，这些情况的存在严重违背了社会公平，带坏了社会风气，也破坏了国家的教育制度和选拔制度，如果不能及时处罚，可能会让一些人形成“替考并无大碍，只要出钱就可以通过考试”的错误思想。面对专业代考应严查严惩，并且对提供其业务的人员进行处罚，才能起到更好的警戒作用，也更符合重罪重罚轻罪轻罚的原则。

四、结束语

考试在日常的生活中确实十分重要，无论是国家级别的重大考试，还是一些单位的小小测试都应该保持考试的价值，即公平公正公开，替考行为无疑是对考试制度的破坏，对教育制度的諷刺。替考罪入刑，不仅是对考试公平的强调，更是对社会诚信道德体系的建设，虽然它在量刑范围和犯罪主体的鉴定上还存在一定的局限性，但它的意义确实非凡。相信通过对替考罪更加深入的了解，我们能在其基础上提出一些建议，更好地体现替考罪入刑的意义。让它不仅能有效地抑制替考行为，还对社会诚信之风的建设起到积极影响，在法治社会的建设发挥出更大的作用！

【参考文献】

[1]刘芷含.论替考行为之刑法规制[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2016（07）：335.

[2]凌材锋；刘伟；何斌.刑法修正案（九）视域下替考入刑问题研究[J].知音励志，2017（01）：248-249.

[3]黄鹏辉；王玮珂.“替考罪”的局限性及其完善[J].太原师范学院学报（社会科学版），2016（07）：247.