我国商标侵权惩罚性赔偿制度之适用问题研究

蔺孟南

【摘 要】惩罚性赔偿，是指法院判处被告承担的、超过原告实际损失数额的赔偿金。我国2013年的新《商标法》虽然已经正式确立了惩罚性赔偿制度，但不容忽视的是，该制度在诸多方面、尤其是司法实践上面临诸多困境。由此，本文即以司法实践为基础，选取91例相关裁判文书进行统计分析，继而总结现阶段商标侵权惩罚性赔偿制度存在的问题，并分析问题成因，提出完善建议。

【关键词】商标法；惩罚性赔偿制度；适用

一、商标侵权惩罚性赔偿制度概述

惩罚性赔偿，是指法院判处被告承担的、超过原告实际损失数额的赔偿金。i近代意义上的惩罚性赔偿起源于英国，有学者主张英国最早的惩罚性赔偿案例为1763年的Wilkes v. Wood案，ii另有学者认为惩罚性赔偿始于1763 年英国法官Lord Camden主审的Huckle v. Money案。iii缘起于英国的惩罚性赔偿制度，由于特定的历史原因，并未在英国发扬光大，而是在大洋彼岸的美国觅得其繁衍的乐土，并不断发展和完善。美国最早的惩罚性赔偿案件是1784 年的Genay v. Norris一案，该案是一起侵犯人身权案件，被告在原告的酒中放入化学物质导致原告身体上和精神上饱受痛苦，因而被判令承担惩罚性赔偿金。iv此后，惩罚性赔偿的适用范围逐渐延及产品责任和合同领域，v并在知识产权法中得以引入。美国《专利法》、《版权法》、《兰哈姆法》和《统一商业秘密法中》中均有关于惩罚性赔偿的规定。就我国而言，2013年修订的《商标法》第63条正式确立了惩罚性赔偿制度，此外，在《专利法修订草案（送审稿）》第68条以及《著作权法修订草案（送审稿）》第67条中同样明确了惩罚性赔偿制度。同时，在2018年4月10日举行的博鳌亚洲论坛开幕式上，国家主席习近平发表重要讲话，明确提出将重新组建国家知识产权局，加强知识产权保护。而在年初召开的第十三届全国人民代表大会上，国务院总理李克强作政府工作报告时亦明确指出，要“强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度”。由此可见，我国在知识产权法中全面确立惩罚性赔偿制度将是必然的趋势，但是就我国当前在这一领域的理论研究及制度构建而言，仍有些许问题亟待解决。商标法第63条是我国在知识产权惩罚性赔偿制度上“迈出的第一步”，也是至关重要的一步，其适用状况和施行效果对于我国现行立法的修改完善、以及惩罚性赔偿制度在知识产权法中的全面建立，无疑极具参考价值和实践意义。

二、我国商标侵权惩罚性赔偿制度之司法现状

我国《商标法》第六十三条明确规定了惩罚性赔偿制度，这是我国首次在知识产权法中明确规定惩罚性赔偿制度，标志着我国知识产权立法的重大进步。诚然，法治的完善需要立法与司法的相辅相成，在推动立法的同时，务求司法的实时跟进，唯有打通立法与司法的阻隔，方能使法律的价值和作用最大化。由此，笔者以“商标法第六十三条”、“知识产权纠纷”、“判决书”、“一审”、“2016年8月1日～2018年8月1日”为关键词，在OpenLaw检索到共计91份裁判文书，进而以该批裁判文书为样本进行整理分析，研究我国商标侵权惩罚性赔偿制度之司法现状。

（1）原告诉请金额与法院判决金额的比例情况

如表一、图一所示，在91例样本案例中，以支持比在50%以下的案件数量占据多数，共计67例，其中，数量最多的是支持比大于10%且小于等于20%的案件，共21例，占全部案件数量的23.08%，次之是支持比大于20%且小于等于30%的案件，数量为16例，占比17.58%，再次为支持比小于等于10%以及大于30%且小于等于40%的案件各15例，分别占16.48%。此外，对原告的赔偿请求完全不予支持的有4例，占全部案件数量的4.4%，对原告的赔偿请求完全支持的有2件，占比2.2%。其余案件的支持比在40%以上且不满100%的区间内各有分布，但案件数量相对较少，在样本案例中的比重不大。由此可见，就当前的商标侵权案件而言，我国各地法院对于原告的赔偿请求的支持情况不甚理想，赔偿数额较之原告的诉求普遍较低。

（2）原告是否明确主张惩罚性赔偿或法定赔偿之数据分析

由图二可知，在91例案件中，原告明确主张适用惩罚惩罚性赔偿的案件仅仅只有一例，其数量可谓微乎其微，作为对比，原告明确提出适用法定赔偿的案件则有19例，占全部案件数量的20.88%，该数值已远远高于主张惩罚性赔偿的案件数量。2013年的新《商标法》第63条正式引入惩罚性赔偿制度，这一具有里程碑意义的立法活动在当时令无数的学者乃至民众为之振奋，学界对于该条文的司法实效满怀期待。然而，在数年之后的今天，残酷的数字无情地提醒着我们，商标侵权惩罚性赔偿制度在我国的适用状况远不及立法时设想的那般乐观。在法律明确赋予当事人主张惩罚性赔偿之权利的情况下，却有近99%的当事人忽视甚至放弃该项权利，其背后的原因引人深思。

（3）法院判决金额之计算方式统计

如图三所示，在此次统计涉及的91份裁判文书中，法院最终以法定赔偿方式计算赔偿金额的案件数量高達87例，比例达到惊人的95.6%，以“侵权人所获利益”、“商标许可费的倍数”、“合同约定”为计算依据的案件各一例，涉及惩罚性赔偿的案件为一例。vi由此可见，法院在计算商标侵权案件之赔偿金时，法定赔偿方式占据绝对多数，且有泛化、滥用的嫌疑，而如“权利人实际损失”、“惩罚性赔偿”等则占比极低，在司法实践中的应用微乎其微。

（4）小结

通过上述内容可以得知，我国商标法之惩罚性赔偿制度虽然在2013年即已正式确立，但其司法实效及适用状况不甚乐观，当前存在的主要问题有：一是法定赔偿适用比例过高，一定程度上挤压了惩罚性赔偿制度的适用空间；二是当事人主张的赔偿金额往往无法得到法院的充分支持；三是商标权人主张惩罚性赔偿金的积极性不高，往往忽视甚至放弃提出相应诉讼请求的权利。

三、商标侵权惩罚性赔偿制度之适用问题的成因分析

（1）商标法第63条之"恶意"的含义不明

商标法第63条规定，适用惩罚性赔偿须以侵权人恶意为前提。但是，"恶意"一词究竟是何含义、其过错程度是否强于"故意"等诸多问题，新《商标法》未能给出答案，之后施行的《商标法实施条例》也没有涉及。从相关学者的论述来看，张新宝教授认为，主观恶性之程度由高到低依次为恶意、故意、重大过失、一般过失、轻微过失，vii 据此理解，"恶意"之过错程度要高于"故意"。但遗憾的是，有关"恶意"之具体含义的立法解释或者司法解释迟迟未能出台，导致该问题无法从根源上加以解决。受限于该条文的高度抽象性，当事人据之提出诉讼请求以及法院加以援引裁判案件必然面临许多困扰，继而惩罚性赔偿制度的实效也就无从发挥。

（2）商标法第63条之"情节严重"缺乏细化且明确的标准

依《商标法》第63条，在侵权行为情节严重的情形下，方得适用惩罚性赔偿。但与前述之"恶意"相同，对于何谓"情节严重"、"情节严重"的标准是什么等问题，同样缺乏明确、细化的规定。再者，"恶意"与"情节严重"究竟是何关系，在理解上同样存在歧义。一种观点认为，"情节严重"是对"恶意"的修饰，意指侵权人主观"恶意"程度大；另一种观点则认为，该表述是指侵权人实施的侵权行为本身"情节严重"，是为关于客观方面的表述。viii由于缺乏对商标法第63条的权威解释，上述分歧至今仍无定论。

立法上的模糊不明，直接导致商标侵权惩罚性赔偿制度在司法适用中面临诸多障碍，如法官自由裁量权过大、当事人无法对诉讼前景充分预估等。可以说立法不完善是现阶段该制度存在的各种问题之根源所在。

（3）法官更倾向于适用法定赔偿裁判案件。

根据上文相关学者的统计结果可以看出，法定赔偿在司法实践中占据相当大的比重，甚至有滥用之嫌。在此，笔者以商标法第63条为切入点，通过对该条文的解读，探寻这一现象的原因所在。商标法第63条规定了三种计算赔偿金的方式，分别是：以商标权人实际损失、侵权人所得利益或者商标许可使用费的合理倍数计算的补偿补偿性赔偿金；惩罚性赔偿金；三百万以下的法定赔偿金。这里需要着重探讨的是：

首先，法律规定只有在补偿性赔偿金无法确定的情况下，方可适用惩罚性赔偿金，但事实上这一规定往往难以落实。由于商标权具有无形性、公开性、易受侵害性等特点，导致商标侵权行为较为隐蔽、权利人的损失难以量化，ix通常情况下商标权人很难举证证明自己的实际损失或者侵权人的所获利益，至于"商标许可使用费的合理倍数"更是虚无缥缈，因而，有相当数量的案件直接以法定赔偿方式计算赔偿金；其次，法官主观上更倾向于适用法定赔偿，原因在于依商标法第63条之规定计算补偿性赔偿金，必然面临繁琐的庭审及举证质证过程，而我国法院法官的工作量普遍较大，这无疑会大大提高主审法官的工作强度。同时，上文的统计结果也表明，法院最终判决的赔偿金额往往与商标权人的诉求存在较大差距，此时就存在当事人上诉的可能，如若上诉法院推翻一审法院的判决，必然会对一审法官的工作产生较大的负面影响，甚至会使其面临承担责任的风险。而在适用法定赔偿的情形下，赔偿金的数额完全是由法官自由裁量，因此不存在错判、误判的问题。这种情况下，多数法官更倾向于适用法定赔偿裁判案件。

（4）商标权人权利意识相对淡薄。

耶林曾说："一切权利的前提就在于时刻准备著去主张权利"、"处于必须主张自己权利的立场上，任何人都将把自己的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去”。x诚然，法律在赋予人们权利的同时，也需要人们去积极地主张权利，理论与实践的有机结合才能使法律的价值最大化。但我国现阶段的问题就在于，当商标权遭受侵害后，商标权人往往忽视甚至放弃对自己合法权利的维护。究其原因，笔者认为：一是社会整体的法治观念仍有待提高，许多民众在权利遭受侵害后的第一反应仍是动用自己人脉，而非采取法律手段解决问题；二是就现阶段而言，我国商标侵权惩罚性赔偿制度在立法上和司法上扔存在诸多问题，由此产生的后果是，在商标侵权案件中商标权人诉诸法院后不但已经遭受的损害无法得到充分救济，反而要额外承担高昂的诉讼成本。长此以往所形成的负面情绪，一定程度上加深民众对商标侵权惩罚性赔偿制度的怀疑。

四、关于我国商标侵权惩罚性赔偿制度在适用方面的完善建议

（1）明确“恶意”、“情节严重”的具体含义

关于商标法第63条“恶意”的具体含义，学界当前主要有两种观点：一是“恶意”只是“故意”的不同表述，本质上等同于“直接故意”；xi二是“恶意”的恶性程度要强于故意，较之“故意”具有更高的可非难性。正如曹新明教授所言，“恶意行为者在做其行为时还怀有不良的居心和坏的用意，其程度比故意更甚。” xii笔者赞同第二种观点。笔者认为，如果立法者的立法原意是"恶意"等同于"故意"，那么在立法时完全可以直接以"故意"表述之，而不必舍近求远使用"恶意"一词。但需要指出的是，《专利法修订草案（送审稿）》和《著作权法修订草案（送审稿）》中，涉及惩罚性赔偿制度的条文均使用了"故意"一词，三部法律同属知识产权法的重要组成部分，但在同一问题上却表述不一，这又不免使人心生疑惑。因此，迫切需要相关的立法解释或司法解释对该问题进行权威解读。

（2）明确“恶意”不包含“重大过失”

有关“恶意”是否包含“重大过失”的问题，当前主要有正反两种观点。支持说的主要理由在于，如果仅仅以“恶意”作为适用惩罚性赔偿的主观要件，那么会导致惩罚性赔偿制度的适用范围过窄，有碍该制度之激励、惩罚功能的发挥。xiii 此外，有学者常常用美国的立法现状来进一步增强该观点的说服力：在惩罚性赔偿制度较为完善的美国，有八个州规定侵权人主观上存在重大过失便可以适用惩罚性赔偿制度。xiv 反对说则认为，恶意的过错程度至少要等于或者高于故意，而“重大过失”本质上仍为“过失”，其过错程度低于故意，自然更不及“恶意”，因此“恶意”不应涵盖“重大过失”。xv 这一学说为多数学者所认同，笔者如是。虽然关于“恶意”的具体含义学界尚有争论，但是在其中一点上并无分歧，即“恶意”的过错程度至少要等于或者高于“故意”，著作权法草案和专利法草案中的相关表述也可以对此加以印证。在立法已经明确规定“恶意”这一主观适用条件的情况下，仍然主张将“重大过失”纳入适用范围，不免有刻意进行扩大解释之嫌。此外，相关学者所言及的美国八个州的立法均非知识产权领域的立法，而是侵权法等其它民事法律，侵权法与知识产权法虽然同属民法部门，但二者仍存在诸多差别，不可一概而论。就美国《兰哈姆法》而言，该法第35条（b）款规定了惩罚性赔偿制度，其中所使用的表述为“明知”、“故意”，可以看出美国商标法中的惩罚性赔偿制度在适用条件上也是排除“重大过失”的。因此，笔者主张，在今后的立法中应就该问题加以明确，即《商标法》第63条之“恶意”并不包含“重大过失”。

（3）进一步细化商标侵权案件的举证责任

商标侵权案件中，原告忽视、甚至放弃主张惩罚性赔偿的重要原因之一在于，其所承担的举证责任过于沉重。由商标法第63条第一款可知，该款前半部分规定的补偿性赔偿金是计算惩罚性赔偿金的基数，也就是说权利人需要明确提出具体的赔偿金额并承担相应的举证责任。上文已经提到，由于商标权之无形性特点，使得侵权行为发生后权利人的损失难以准确评估。另外，商标权人证明侵权人的所获利益更是困难重重，侵权人出于维护自身利益的考量必然会对商标权人的调查取证进行百般阻挠。加之在侵权人掌握相关证据且拒不提供的情形下，商标法第63条第二款仅规定法院"可以"责令侵权人提供之，这种任意性规定在实践中常常难以发挥实效。商标权人无法充分舉证，法院最终判决的赔偿金额较其诉求而言自然相对较低，这也印证了上文转述的实证研究之结果，即要么判决的赔偿金额较低，要么适用法定赔偿结案。因此，在今后的立法活动中，亟需对商标侵权案件的举证责任作进一步细化，相应减轻原告方的举证责任，以期惩罚性赔偿制度能充分发挥其应有的功效，切实保护商标权人的合法权益。

注释：

i Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. Minnesota： West Group，8th ed. ，2004， p.418.

ii 陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿制度研究》，载《台大法学论丛》第三十一卷第五期，第169页。

iii 王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第5期。

iv 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。

v Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the problem of Multiple punishment，1984 U. I ll. L. Rev .153.

vi 需要指出的是，适用“惩罚性赔偿”的一案，其表述十分隐晦，且并未记录原告是否曾主张惩罚性赔偿金，笔者暂将其归为以“惩罚性赔偿”方式结案。详见，http：//openlaw.cn/judgement/7f4eb917c73c4ff99a194395c27fa5d6 keyword=（2016）粤1302民初9365号。

vii 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社，2007年，第441页。

viii 袁秀挺：《知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用》，载《知识产权》2015年第7期。

ix 如商标淡化造成的品牌影响力降低、商誉受损等损害，均难以准确量化其数额。

x 鲁道夫·耶林：《为权利而斗争》，商务印书馆，2016年。

xi 朱丹：《侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用》，载《人民法院报》2014年8月27日。

xii 曹新明：《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订》，载《知识产权》2013年第4期。

xiii 袁姗：《论商标侵权损害赔偿》，华东政法大学硕士学位论文，2014。

xiv 陈聪富：《美国法上之惩罚性赔偿制度研究》，载《台大法学论丛》第三十一卷第五期，第190页。

xv 茆亚鹏：《浅议新商标法中惩罚性赔偿制度的完善》，载《法制博览》2015·07（上）。

【参考文献】

[1] Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. Minnesota： West Group，8th ed. ，2004：418.

[2] 陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿制度研究[J].台大法学论丛，1990，31（5）：169.

[3] 王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000（5）.

[4] 王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）.

[5] Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the problem of Multiple punishment，1984 U. I ll. L. Rev .153.

[6] 张新宝.侵权责任构成要件研究[J].法律出版社，2007：441.

[7] 袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权，2015（7）.

[8] 如商标淡化造成的品牌影响力降低、商誉受损等损害，均难以准确量化其数额。

[9] 鲁道夫·耶林.为权利而斗争[M].商务印书馆，2016.

[10] 朱丹.侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用[N].人民法院报，2014-08-27.

[11] 曹新明.知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订[J].知识产权，2013（4）.

[12] 袁姗.论商标侵权损害赔偿[D].华东政法大学，2014.

[13] 陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿制度研究[J].台大法学论丛，1990，31（5）：190.