我国个人破产制度研究

沈俊森

摘要：在企业家精神亟待弘扬、信用消费观念逐渐深入人心、自然灾害频发的当代社会，我国应当着手构建个人破产制度。随着社会的发展和逻辑的廓清，先前以我国个人信用体系不健全、个人破产等于个人逃债、个人破产会带来过巨的司法负担等理由否定个人破产制度的观点不应继续成为建立个人破产制度的现实障碍。以适用主体、前置程序、自由财产制度、失权和复权制度及破产免责制度为基本框架构建我国个人破产制度，能够实现债权人和债务人之间的利益平衡，防止个人破产制度被滥用，保障个人破产制度发挥积极的社会功能。

关键词：个人破产；企业家精神；个人信用；破产免责

中图分类号：D922.287

文献标识码：A

文章编号：1003-9031（2018）09-0038-08

破产法是保障市场经济有效运行、规范市场主体有序退出的关键法律制度，也是一国营商环境和金融基础设施建设水平的重要评判标准。从美国、英国等发达国家的破产制度来看，完善的破产法应当能够为法人、自然人等不同市场主体提供有序退市制度安排。遗憾的是，我国于2007年正式实施的新《企业破产法》的规范主体只限于公司法人及非法人组织，个人（包括商自然人和消费者）却不在适用范围内，这就使得我国破产法成为残缺不全的“半部破产法”。由于我国个人破产制度的缺失，个人债权债务纠纷往往无法通过有效的司法途径解决，对此，最高人民法院出台了诸多替代性制度，但现实效果却十分有限。例如，素有“小破产”之称的参与分配制度，其目的是保障债权人在债务人资不抵债时能够依据各自的债权比例获得清偿，类似于个人破产中的财产分配制度，却对参与分配主体设置了较高的要求，只有已经起诉或取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配，将已取得债权但尚未起诉的债权人排除在外，显然不利于全体债权人的公平受偿；同时，参与分配制度的实施，意味着债务人除非清偿所有债务，否则将永负债务枷锁，这显然也不利于债务人摆脱债务实现更生。再如，“限制高消费令”通过限制被执行人的高消费行为，实现对拒不执行之被执行人的惩罚，与个人破产中的失权制度类似，但由于缺乏对被执行人消费行为的有效监督，法院签发的“限制高消费令”在实践中对被执行人的威慑作用十分有限。由此可知，这些替代性措施并不能完全取代个人破产制度，个人债权债务纠纷的公平解决，仍需个人破产制度发挥作用。因此，在我国信用经济不断深入的当下，亟需完善破产法制，构建另外“半部破产法”——个人破产制度。

一、我国个人破产制度构建的必要性

（一）企业家精神的弘扬呼喊个人破产制度

关于个人破产制度与企业家精神之间的关系，有研究统计欧洲15个国家的自我雇佣（self-employment）数据表明，由于个人破产制度能够免除个人部分债务，因而具有宽容企业家失败、激励企业家重新再来的功能。但个人破产制度在我国的付之阙如，却使陷入信用困境的个人无法得到应有的破产保护，严重制约了全社会企业家精神的弘揚，也因此在很大程度上导致了周建灿、茅侃侃等知名企业家自杀身亡的现实悲剧。一直以来，我国众多初创企业为从银行等金融机构获得贷款融资，都会利用企业家自身财产提供担保，这就导致了企业与企业家的人格混同，公司法上股东有限责任制度被实质性架空。当创业失败、公司破产时，企业家由于自身的担保责任而需对公司未偿还的债务承担连带责任，使其长期深陷债务泥潭，无法重振旗鼓“重新开始”（ fresh start）。其实，创业本身就是一种高风险的社会活动，我国初创企业的平均寿命不到3年，大学生创业成功率更是不到2%。因此，我国当前亟需为众多失败的创业者提供制度出口，用个人破产向全社会分摊创业风险，进一步激发企业家精神，保障“大众创新，万众创业”政策的有效落实。

（二）信贷消费观念的深入需要个人破产制度

根据中国人民银行最新的数据显示，截至2017年第四季度末，我国银行卡授信总额达12.48万亿元，同比增长36.58%，信用卡逾期半年未偿还信贷总额达663.11亿元，占信用卡应偿信贷余额的1.26%。中国社科院的数据则显示，2017年我国居民杠杆率已达48.6%。上述数据表明我国长期奉行的量人为出的传统消费观念已经发生转型，信贷消费逐渐成为人们普遍接受的消费理念，信贷消费已经成为我国重要的经济增长点，但也给我国信用市场秩序带来了较大冲击。因为信贷很大程度上意味着违约的可能，在缺乏个人债务清理制度的情况下，不良贷款在银行等金融机构的长期积累无异于为金融风险的爆发积蓄能量，最终可能演变成为金融危机的导火索，冲击一国金融秩序。同时，个人债务清理制度的缺失还会催生各种形式的暴力讨债、涉黑要债、自残逼债、恶意躲债等极端社会现象，严重侵害了信贷双方的利益和社会稳定。因此，在信贷消费时代，应当构建个人破产制度，有效清理信贷债务，从而修复市场信用机制，保障金融市场有序运行。

（三）自然灾害频发的现实期待个人破产制度

近年来，我国自然灾害频发，地震、雪灾、洪灾等严重威胁着国民的生命财产安全。对于因自然灾害而损失惨重的受灾群众而言，如何解决自身的信贷债务，无疑是其灾后重建面临的重要问题。在我国08年汶川地震中，当地居民房屋严重受损，其中不乏大量按揭房屋，依据我国现行法律规定，已交付之标的物的损毁灭失不影响基础合同关系的效力，这就意味着受灾群众需要继续向银行偿还房屋贷款。要求本已惨遭不幸的受灾群众为尚已灭失的房屋继续还贷，这是何等的残酷？对此，中国人民银行发布专项通知，要求各银行对灾区的房屋贷款进行核销处理，以豁免受灾者的信贷债务。该措施的功能类似于个人破产制度，也反映出在应对自然灾害时个人对破产制度的现实需求，但其只是临时性的措施。人们总是有生活在稳定法治环境中的心理诉求，以一种可预期的、公平的个人破产制度为不幸的人群提供救济，是国家成熟的标志，我国应当建立个人破产制度代替临时性的政策措施，为人民群众应对频发的自然灾害提供稳定的心理预期。

二、对否定构建个人破产制度观点的驳斥

在我国，反对构建个人破产制度的声音一直不绝于耳，严重阻碍了个人破产立法的推进。总体而言，反对我国当前应当构建个人破产制度的理由主要有以下三点：一是只有以健全的个人信用体系为基础，才能构建个人破产制度；二是个人破产制度会异化为债务人逃债的工具；三是个人破产制度会带来诉讼的泛滥。笔者认为这些否定个人破产立法的观点都不尽合理之处。

（一）健全的个人信用体系不是构建个人破产制度的前提

个人破产作为市场经济中一种正常的经济现象，是不同市场主体之间信用关系建立和发展的结果。信用关系与破产现象之间有着千丝万缕的联系，不同主体间信用关系的存在是个人破产现象发生的前提，而个人破产则是个人信用风险最严重的表现方式。基于此，有观点认为，健全的个人信用体系是构建个人破产制度的前提，我国当前残缺的个人信用状态无法保障个人破产制度的功能发挥。例如，有学者指出个人信用制度是个人破产制度之母，只有健全个人信用的记录、征询、评估、奖惩等机制，才能使个人破产制度发挥预期作用。对此，笔者认为，我国当前个人信用体系不完备的现状不置可否，但这不应当成为构建我国个人破产制度的现实桎梏。

第一，信用关系是破产发生的基础，但不代表个人信用体系就是构建个人破产制度的前提。信用活动具有波动性和不稳定性，当受信人的经济能力不足以承受信用活动的风险时，就可能引起受信人的破产。简言之，有借贷就有信用，有信用就有信用风险，有信用风险就有破产之可能。信用与破产之间的关系，揭示了破产发生的经济缘由，表明破产制度的构建应当围绕债务人的信用安排而展开。但信用与破产之间的关系并不能当然映射到个人信用体系与个人破产制度之间的关系上，二者不存在任何逻辑上的同质性。相反，由于信用与破产之间的关系，个人破产制度在很大程度上表现为维护个人信用的重要方式，是个人信用体系的重要组成部分。因而，并不是个人信用体系的不完备而导致了个人破产制度的缺位，而是因为个人破产制度的缺位导致了个人信用体系的不完备。正确认识个人信用体系与个人破产制度之间的逻辑关系之后，认为健全的个人信用体系是构建个人破产制度之前提的观点不攻自破。

第二，个人破产制度的着眼点不是利用信用罚强制债务人的行为，而是通过构建一套赏罚分明的机制鼓励人们守信。健全的个人信用体系虽然有助于信用罚的实施，但通过信用罚强制债务人为一定行为或不为一定行为，只是个人破产制度中的一部分，个人信用体系的缺失并不必然导致个人破产制度整体功能的失效。其实，在个人破产制度建立的十九世纪初期，全世界范围的个人信用体系都尚未建立，但这并不影响个人破产制度发挥功能并被很多国家沿用至今。据考证，在我国法制史上，早在大清光绪二十九年间制定的《钦定大清商律破产律》就已规定了个人破产制度，其第八条明确写道“凡虽非商人，有因债务牵累自愿破产者亦可呈明地方官请照本律办理”，该制度也一直在我国台湾地区沿用。在一百多年前的信用环境下，信用罚对债务人的强制显然是有限的.但这并不影响个人破产制度的建立，那么缘何现代社会的信用体系却无法支撑个人破产制度？显然，健全的个人信用体系是个人破产制度构建之前提的论断并不成立。

第三，即使个人信用体系与个人破产制度之间存在一定联系，我国当前个人信用体系建设也已取得长足发展。我国自2005年至今，已颁布了《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》《征信机构管理办法》《征信业管理条例》等法律法规和部门规章，同时中国人民银行分别于2005年和2016年建成了全國统一的个人征信系统和中国人民银行征信中心等，这些无疑为个人信用体系的完善提供了良好的保障。根据中国人民银行征信中心的数据显示，截至2015年底，我国已为8.8亿自然人建立了信用档案，个人信用体系建设已具备一定规模。此外，随着互联网与金融的深度融合，移动支付、P2P、网络小额贷款等业务对个人信用数据的需求日益强烈，个人征信业务发展已成为一条集互联网征信数据供应商、互联网征信机构、征信使用者于一体的成熟产业链。个人征信业务的市场化发展，必将与政府主导的个人信用体系建设相辅相成，从而推动我国个人征信体系的进一步完善。因此，在我国个人信用体系高速发展的当下，仍然以个人信用体系不完备为由反对个人破产制度的建立，实在站不住脚。

（二）个人破产制度不等于个人逃债制度

有观点认为，个人破产制度会成为债务人“合法”逃债的工具，甚至会产生大量利用个人破产谋求利益的群体。对此，笔者认为，上述观点具有较大的片面性，曲解了个人破产制度的立法本意。破产免责是债权人和债务人博弈的结果，其在豁免债务人部分债务的同时也使债权人获得了较大比例的清偿，很好地体现了个人破产制度所具有的帮助债务人更生和公平清偿债权人的双重价值追求。个人破产制度在诞生之初就设置了诸多屏障防止其被滥用而沦为债务人恶意逃债的工具。例如，从多方面对债务人的“诚实性”进行司法审查；严格限制个人破产免责的范围，个税、关税、欺诈性债务（如欺诈、盗窃而获得财产等）不予免除；明确规定破产不予免责的事由，若债务人在破产申请前一年内或破产申请后有隐匿、转移、毁坏财产等行为的，将不予免责；我国香港地区甚至明确将破产欺诈定性为犯罪行为，对于利用个人破产制度恶意逃债的债务人，将会被课以严厉的刑事责任。基于此，通过对破产免责设置严格的条件，能够保证个人破产制度不会异化为个人逃债制度，有效遏制债务人的道德风险。

（三）个人破产制度不会带来过巨的司法负担

据统计，美国在修订《破产法》之前，曾在1998年创下个人破产案件150万件的惊人记录。据此，有观点认为，基于我国的人口基数，若建立个人破产制度，个人破产案件必将以排山倒海之势涌向法院，使得本已严重紧缺的司法资源更加无以为继；同时，由于法官缺乏审理个人破产案件的经验，其能否在大量的个人破产案件面前表现出审判的高效性和专业性仍有待商榷。对此，笔者认为，建立个人破产制度的确会增加法院的工作量，但绝不能因此而成为我国个人破产立法裹足不前的理由。首先，任何一部法律的颁布都会给法院带来新的审判负担，但若仅仅因为有恐于司法成本的增加而否定新法的制定，那么我国接下来是不是不宜颁布任何一部新的法律？显然，这与现实严重不符。其次，从域外经验来看，通过前置程序的设置能够有效控制个人破产案件的数量，防止诉讼泛滥的发生。例如，美国《破产法》要求债务人在申请个人破产前，必须取得理财咨询机构的咨询意见，从而保障债务人清晰认识自身的财务状况，消除了过于草率申请个人破产的情形；我国台湾地区“消费者债务清理条例”第151条规定，债务人因消费信贷、自用住宅信贷等原因而向金融机构负债时，在向法院提出个人破产申请前，应当提出债权人名册，并与最大债权金融机构就债务清偿方案进行实质协商。最后，虽然我国当前法官总体欠缺审理个人破产案件的专业知识，但不能就此反对构建个人破产制度从而回避专业性不足的司法现状，我们应当做的是加强法官关于个人破产知识的学习，并打造一批审理破产案件的专业司法人才，保证个人破产案件的高效裁判。

三、个人破产制度的构建路径

从上述分析可知，我国当前建立个人破产制度具有显著的必要性，而先前反对个人破产制度的观点也随着时间的推移不再具有说服力。有法官估计，我国个人破产制度的建立每迟延一年，直接的经济损失最少达1000亿元以上。因此，我国应当加快推进个人破产立法，构建完备的个人破产制度，以回应社会对个人破产制度的现实需求。

（一）明确个人破产制度的适用主体

合理划定个人破产制度的适用主体，明确个人破产制度的作用范围，是确保该制度有效运行并取得社会正效应的重要前提。当前，关于个人破产制度的适用主体主要有商个人主义、消费者主义和一般个人主义三种观点。商个人主义认为，个人破产制度的适用范围应当严格限定为商个人，非商主体发生破产时仅应当从普通法中获得救济，而不应該从个人破产制度中寻求保护。消费者主义认为，只有当消费者个人出现重大经济状况变故并丧失偿债能力时，才能申请个人破产保护。一般个人主义认为，个人破产制度一般地适用于所有参与市场的自然人，而不区分其以何种身份属性参与市场。对此，笔者认为，上述三种观点均存在可商榷之处。首先，在当前自然人全面商化的背景下，自然人参与商事活动的情形不断增多并且愈加深入，“使得商事主体与一般法律主体相融合”，区分商个人和非商个人不仅闲难，且无必要；同时，商个人主义还会使个人破产制度丧失救济受灾群众的功能。其次，消费者主义忽视了对商事主体的保护，背离了立法对个人破产制度弘扬企业家精神的期待。再次，在一般个人主义下，若将农村居民也纳入个人破产的适用主体，则不具有现实操作性。因为对于农村居民而言，由于农业经营存在受环境影响大、生产周期长、市场价格变动频繁等问题，使得农村居民无法形成稳定的预期收入，这不仅对判断农民是否达到资不抵债的状态提出了巨大挑战，还可能会造就大量“自动破产”的农民；同时，土地承包经营权和宅基地使用权是我国农民最主要的财产，在我国现行法的约束下和当前土地三权分置改革的背景下，这些财产能否转移、变现、偿债等问题尚存较大争议，短期内无法有效解决。综上，笔者主张我国宜采狭义的一般个人主义，即个人破产制度原则上适用所有个人，但排除农民等特殊主体的适用，这样既克服了商个人主义和消费者主义各自在功能上顾此失彼的缺陷，还将农民排除在外，合理地划定了个人破产制度的主体范围。

（二）设置个人破产申请的前置程序

必要的前置程序，能够对个人破产申请进行有效过滤，防止个人破产诉讼的泛滥，并能根据债务人面临的具体问题提供更加全面的债务解决方案。关于前置程序的设计，世界各国个人破产法都以债务人和债权人的和解协商为主要内容。例如，德国《破产法》规定债务人在破产申请的前六个月内，必须与债权人就债务进行庭外和解.当庭外和解不成时，则转向庭内和解，由法官主持和解程序。当庭内和解和庭外和解均告失败时，债务人才能向法院申请个人破产。该前置程序设计在德国效果显著，全国平均和解成功率达30%，有些州的和解成功率则高达50%。我国破产法在构建前置程序时也应当以债务人和债权人的和解为主要内容，但具体内容则无需对德国《破产法》亦步亦趋，因为当前世界各国个人破产的前置程序已存在拖延诉讼和形式主义倾向，增加了债务双方和法院在时间和成本上的耗费，而类似德国的庭内和庭外两个和解程序对司法资源本就紧张的我国来说显然过于繁冗，并且庭内和解需要法官主持，并没有实质上减轻法官的工作负担，因而我国个人破产的前置程序仅以债权人和债务人庭外和解为宜。具体而言，庭外和解原则上应当是债务人和全体债权人和解，但若债权人数量大于10人时，则可以通过民主投票的方式选取3-5人组成债权人会议，由债权人会议代表全体债权人与债务人和解；和解过程应当以书面形式进行简要记录，并由参与和解双方签字，以作为和解之证明，当和解不成时债务人可以该证明提起个人破产申请。此外，法律还应当明确规定和解协议的强制执行力，以强化和解双方对于和解结果的稳定预期。

（三）建立个人自由财产制度

个人自由财产制度是人权观念在破产法中的体现，具体是指对于债务人生活所需要的最低保障财产，法律不将其列入破产财产范围内以免除破产分配，从而使债务人的基本生存得以维持。个人自由财产制度的构建，能够为债务人的更生保有基本的物质支持，增加了债务人申请破产的积极性和主动性，有利于促进个人破产制度的广泛运用。从表面上看，自由财产制度与债权人的利益相悖，是对债权人的不公平，但深层次来说，自由财产制度对于债权人造成的利益减损，在很大程度上是债权人因失败预测市场风险而理应承担的合理商业损失，实质上并无不公。例如美国《破产法》第522（d）条规定，用于居住的价值不超过15000美元的房产、残疾、疾病及失业保险、养老金、价值不超过2400美元的机动车、单价不超过400美元的生活必需品、退伍费等公共补助以及价值不超过1500美元的从业工具等，均属于自由财产。我国现行法律中存在与自由财产相类似的制度，《民事诉讼法》第243条规定，法院在执行时应当保留被执行人及其所抚养家属的必要生活费用。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行规定》）第5条规定，对于被执行人及其抚养家属生活所必须的衣服、家具、炊具、餐具、最低生活费用、完成义务教育必要的物品、未公开发明或发表的著作等，法院不得查封、扣押、冻结。笔者认为，上述关于对自然人债务人执行保留特定财产的规定，与自由财产制度在立法目的和功能上并无二致，并且上述规定在我国实施已经有较长时间，积累了丰富的司法经验。因此，我国在建立个人自由财产制度时，可以直接移植现行《民事诉讼法》和《执行规定》中的相关规定，从而节约立法成本，避免了与现行法之间存在的潜在冲突。实际上，我国台湾地区“破产法”第82条第2款及日本《破产法》第6条中规定的自由财产的范围，均与其民事执行中的不可扣押、不可执行财产的范围相一致。

（四）创立个人破产失权和复权制度

个人破产失权制度是指自然人债务人被法院宣告破产后，在一定时期内限制其某些权利及任职资格的制度。具体而言，个人破产失权制度包括权利失权和人格失权，前者如我国香港地区规定的破产自然人不能购置房产、不能自费旅游、不能拥有价值较高的物品等；后者如我国台湾地区“破产法”规定的破产自然人不能出任公职人员候选人、建筑师、律师、会计师、证券商的董事等。创立失权制度的目的在于，一方面是对债权人利益的保护，另一方面是对债务人的威慑和教育，避免债务人利用个人破产恶意逃债，并促使债务人养成朴素的生活习惯。根据债务人的失权是否需要法院裁判为标准，可将失权制度分为当然主义失权和裁判主义失权。由于我国破产文化的整体缺失，全社会对于破产失权的认识有待提高，為了警醒债务人失权制度的存在，规范债务人在破产申请后的行为，应当采用裁判主义失权立法模式。关于我国破产失权制度具体内容的设计，笔者建议作出如下规定：自然人债务人在破产还债期间，以下消费行为和任职资格将被限制：①每月收入扣除基本生活费用（基本生活费用标准根据当地生活水平酌情判定）后，其余全部用于偿还债务；②不得乘坐二等座以上的动车、高铁和经济舱以上的飞机；③不得在酒吧、夜总会、高档宾馆等高消费场所消费；④不得购置、新建、扩建、装修不动产；⑤不得购置大额生活用品、高档商品，如汽车、高档化妆品等；⑥在向法院或破产管理人明确交待资产、去向、出境时间、归境时间等信息后，可以自由出入境；⑦不得担任会计师、审计师、律师、经纪人、保荐人、基金经理人、公司董事等专业职位。法院通过报纸、网络等形式公告失权人名单，由全社会监督失权人行为，一旦发现失权人行为违反上述规定时，任何单位和个人均可向法院举报。对于多次违规、情节严重的失权人，法院可处以罚款、拘留甚至追究相应的刑事责任。

个人破产复权制度与失权制度相对应，即破产人达到法律规定的条件，经过法定程序，解除对其消费行为和任职资格限制的制度。自然人债务人不能一直处于失权状态，否则有失人道主义关怀，亦不利于激励其积极偿还债务和实现更生。关于复权制度的具体内容设计，笔者建议，可以做出如下规定：自然人债务人达到以下条件时，对其消费行为和任职资格的限制自动解除：①失权时间达到6年且无破产欺诈行为的；②经法院裁定剩余债务被免除的；③经法院裁定已按债务清偿计划清偿全部债务的。当债务人不满足上述复权条件但通过和解等其他方式免除债务清偿责任的，债务人可向法院提出复权申请，由法官根据具体情况作出是否准许的裁定。

（五）构建个人破产免责制度

个人破产免责制度是指在破产程序结束后，若债务人已积极偿债但仍有未清偿的债务，依法予以免除清偿责任的制度。在个人破产立法中，破产免责制度是实现对债务人救济的核心制度，有利于债务人完全摆脱债务包袱重新开始，补救因失败的投资决策或其他市场行为而蒙受的损失，性质上兼具社会保障的功能。从世界范围内个人破产制度的嬗变过程来看，缺乏破产免责的立法无助于个人破产问题的解决，个人破产制度也会因此失去破产法属性，本质上与民事执行中的参与分配制度无异，而以破产免责为中心的立法才是现代社会的理性选择。但应当认识到，过于宽松的破产免责可能会诱发道德风险，使人们更倾向于举债度日，大量个人破产案件将因此涌向法院，成为巨大的社会问题。因此，基于我国的历史传统和当前的破产文化，我国应当采取严格的破产免责立法例，即对破产免责设置严格的条件，规定较长的考验期及不予免责的情形，之后随着社会的发展和破产文化的建立，再适度放宽对破产免责的要求。事实上，德国1994年《破产法》中的个人破产也是非常严格的，只是随着个人破产文化的发展近年来才变得相对宽松。基于此，我国对破产免责进行制度设计时，可将破产程序结束后3年且债务清偿率已达50%以上、债务人有主动偿债的意愿和持续偿债的行为等内容作为自然人债务人向法院申请免责的条件，将在最近6年内已获得过破产免责、故意转移、隐匿、损毁财产、存在破产欺诈、对自己破产有重大过失等内容作为自然人不得申请免责的事由。

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