《反不正当竞争法（修订草案）》第十四条互联网专项条款分析探究

【摘 要】 我国《反不正当竞争法》自1993年施行至今已有24年未经修改，现行法并不足以应对当前社会上的全部不正当竞争行为。特别是与互联网有关的不正当竞争行为因缺乏相关具体条款，导致只能适用一般条款，给司法审判造成很大的随机性。2017年的修订草案第14条增加了互联网专项条款，在理念、内容等方面对过去有所继承创新。但草案具体款项中还存在理论指导、立法依据和逻辑结构上的缺陷，需要进一步完善。

【关键词】 用户选择 正常经营行为 网络应用 自由竞争

一、问题的提出

反不正当竞争法制定于我国的社会主义市场经济体制初期，经过二十多年的快速发展，市场经济已经发生了翻天覆地的变革。不正当行竞争行为逐渐呈现种类繁新、多元复杂的趋势。目前现有法律已经不能满足于市场需要，特别是 “互联网+”时代下的不正当竞争类型很多，即包含传统领域中的不正当竞争行为，又有其新时代下的特殊表现形式，如利用软件优势，屏蔽别人广告、捆绑销售、互联网劫持等。不断出现的互联网不正当竞争行为对有序的市场运行造成了巨大阻碍，此次修订增加互联网竞争的条款是十分必要的。本次互联网专项条款14条仅列举影响互联网领域影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的4种竞争行为，草案新条款在立法依据、实务操作中仍存在许多需要研究探讨的问题。

二、针对修订草案第14条的解读

2017 年2月反不正当竞争法修订草案22日首次提交全国人大常委会审议，新增第14条互联网领域反不正当竞争，力求有效避免互联网领域的劣币驱逐良币现象，保护企业创新的积极性。该条款由一个一般条款和四项具体条款组成：

一般条款： 经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为。

从文义上分析，经营者所实施的是限制在互联网领域内的不正当竞争行为，该行为从用户角度来看是阻止用户正常使用他人网络服务，从其他经营者角度来看是干扰他人提供正常的网络运营服务。第一、这种不正当竞争行为应当是事实行为，无需考虑用户是否明示或默示的方式表达同意。第二、 “用户”这一概念的使用有别于草案其他条款中的消费者，鉴于目前大量的网络产品（如微信、QQ、微博等）都是采取免费方式，不宜将互联网用户套以消费者进行保护。

第1项：未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；

此项规定延续了征求意见稿内容，对于网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转的行为认定为不正当竞争行为。但对于用户有选择进行同意后的跳转是不构成不正当竞争行为。

第2项：误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；

如果严格按照第2项解释，对于360扣扣保镖类型的软件在用户自身意思表示真实的情况下，修改、關闭、卸载他人合法提供的网络产品中的部分功能就可以认定为不构成不正当竞争，可能会与最高法在“扣扣保镖案”中提出的“在市场竞争中，对于免费平台与广告或增值服务相结合的正当商业模式的认同”产生歧义。

第3项：干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；

字面上看该项只要有干扰或破坏他人合法提供网络产品或服务正常运行的行为就构成不正当竞争，无需考虑主观恶性。但笔者认为对于主观恶性的存在是必须要考虑的。

第4项：恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

该款项是从《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第3项平移而来。首先强调主观恶意，利用自身技术优势对其他经营者实施的显示公平竞争行为。其次必须是对其他经营者合法提供的网络产品或服务实施不兼容，限制了行为对象必须是合法的行为才能收到保护。笔者认为在司法实践中该条款可能会与反垄断法第十七条滥用市场支配地位相竞合。互联网行业的特殊性导致容易其形成行业寡头地位，其实施的恶意不兼容符合滥用市场地位的构成要件，以OS系统为例，苹果公司通过技术手段恶意导致对其他经营者提供的合法网络产品或者服务不兼容的系统行为既可以构成垄断行为，也可以构成不正当竞争行为。

三、互联网专项条款修订意见

（一）14条第2项应当体现出正当商业模式原则

用户自身意思表示真实的情况下，修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品中的部分功能或全部功能如过认为其不构成不正当竞争，将会导致互联网行业出现更多搭乘顺风车的行为。反不正当竞争法立法价值应通过对具体的不正当行为予以规制，来实现对社会竞争机制的保护。互联网上的商业机会与传统行业相比跟具有极易崩塌性与隐蔽性，反不正当竞争法草案第14条第2项应当对修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品中的部分功能的行为予以禁止。对免费服务商附带广告收益的行为进行正当商业模式认定。

（二）14条第4项与反垄断法的滥用市场支配地位的竞合

互联网服务的经营者恶意对合法提供的网络产品或者服务实施不兼容理解为互联网的经营者处于市场交易的优势地位，其恶意滥用其优势地位与反垄断法第十七条存在冲突。此项应该把市场竞争中不兼容的具体行为进行列举，以增强《反不正当竞争法》的适用性与实用性。

（三）互联网不正当竞合行为监督主体应明确化

《反不正当竞争法》修订草案第4条规定了监督主体为县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）对不正当竞争行为进行查处或法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。但是对于互联网这一多元体管理主体多元，一般互联网不正当竞争行为都是有公司采取自诉的方式维权，如何确定其监督主体对于保证市场经营者利益有着重要的作用。

作者简介：崔凯，男，朝鲜，硕士研究生在读，扬州大学，225009。